“Si hace falta un ejército de abogados para entender una ley, entonces hace falta una nueva ley”.

A quince años de la Digital Millennium Copyright Act, es necesaria una reforma a la legislación de derechos de autor en Estados Unidos. Como una voz más de las tantas que piden una revisión de los criterios que guían las reglas de la propiedad intelectual, esta vez la propia Directora del Registro de Derecho de Autor de EE. UU., Maria A. Pallante, presentó la idea ante la Comisión de Judicatura de la Cámara de Representante de ese país. Pero a pesar de que la noticia parece ser positiva, hay que ser cautos en sus efectos, según lo que se puede analizar de su presentación este 20 de marzo.

Los temas de reforma propuestos pasan, en gran medida, por esclarecer y redefinir los efectos de la ley: aclarar el alcance de los derechos exclusivos, revisar excepciones y limitaciones para bibliotecas y archivos, hacerse cargo del acceso por personas con discapacidades, exceptuar de autorización a copias incidentales y mejorar aspectos propios del registro. Las que considera como áreas prioritarias son: criminalizar el streaming no autorizado, regular las obras huérfanas e incorporar el derecho de comunicación pública a la ley estadounidense.

De forma poco lógica y como era de esperar, en la oportunidad Pallante alabó el sistema norteamericano de derechos de autor como impulsor de la creación y a las medidas tecnológicas de protección, en específico las de gestión digital de derechos (DRM), como algo necesario y querido por el público.

Pallante pidió también hacerse cargo legalmente de la actualización de las disposiciones sobre enforcement, actualizar el marco de las transmisiones por cable y satélite, y reformar el mercado musical y los modelos de licenciamiento, abogando por mayor regulación privada. De hecho, aboga por mayor control contra el streaming ilegal de contenidos, dentro de los parámetros maximalistas que ya fueran defendidos por la funcionaria y presentes en el fallido proyecto de ley SOPA. Asimismo, defiende la entrega de la agenda estadounidense de derechos de autor a una entidad distinta del Congreso: el Representante de los Estados Unidos para el Comercio (USTR), el mismo que impulsa tratados resistidos por el público a nivel mundial, como el “Trans-Pacific Partnership” (TPP).

Las sorpresas aparecen allí donde las propuestas de la funcionaria se inclinan en un sentido racional, opuesto a la tendencia maximalista de las últimas décadas, y sensible a los cambios de la tecnología que han hecho del copyright una herramienta propia de un mundo que se fue hace décadas.

Como ejemplo, sugiere el osado paso de reducir el plazo de protección estándar de una obra a la vida del autor más cincuenta años (es decir, el estándar del Convenio de Berna), extensible cuando sus sucesores hagan valer su interés por seguir explotando la obra. O bien, propone restar de autorización previa ciertos usos de las obras, haciendo necesario hacer expresa reserva de esos derechos para que no sean ejercidos, por ejemplo, por bibliotecas e instituciones de enseñanza. Además, en la audiencia se refirió de forma expresa a la “piratería” como un problema allí donde existen grandes proveedores, no meros descargadores de contenidos.

Más allá de la opinión de la jefa de la “Copyright Office“ sobre los aspectos de fondo, es llamativo que en este llamado a la reforma legal ella plantea, expresamente, que una reforma legal tendrá como un desafío primordial “mantener el interés público en primera línea, incluyendo cómo definir el interés público y quién puede representarlo”, reconociendo en la audiencia la dificultad para entender el sistema de protección. Después de décadas de reformas impulsadas por un puñado de industrias, pareciera existir un legítimo llamado a la inclusión del público en un proceso de esa naturaleza; no obstante, es una pregunta abierta si eso es posible con intereses económicos tan poderosos de por medio. Especialmente cuando todavía existen resabios de SOPA/PIPA en algunas propuestas de Pallante.

La importancia de estos hechos radica, como es previsible, en el rol de EE. UU. en el control de la agenda sobre derechos de autor y las reglas que desde el país del norte se intentan hacer valer en el resto del mundo: la agenda de reformas que se impulsan mediante acuerdos como el TLC entre Chile y EE. UU., y de forma más preocupante con propuestas de mayor protección como ACTA, TPP y TAFTA/TTIP. Que se haga siquiera mención de la importancia del interés público en estas materias representa un paso pequeño, pero importante. Uno que podría permitir que nuevas iniciativas que repliquen SOPA, que las habrá, no prosperen.

Cerca de cincuenta exposiciones tuvo el foro de interesados (stakeholders’ forum) de la ronda número 17 de negociaciones del TPP, que está ocurriendo en estos días en Lima, Perú, y donde Derechos Digitales está presente con diversas actividades públicas.

Francisco Vera de Derechos Digitales explicando peligros del TPP a prensa peruana. Foto de Maira Sutton.

Pero, ¿qué es un foro de interesados? Es la oportunidad en que numerosas ONGs, académicos, representantes gremiales y miembros de industrias diversas, exponen sus puntos de vista sobre el TPP y donde los jefes negociadores de los distintos países involucrados “responden”1 1.- Ya verán más adelante en el texto la razón de las comillas dudas. Una oportunidad precaria, por cierto, considerando que las negociaciones de este tratado son secretas y lo que hoy conocemos de ella se basa en filtraciones de los textos discutidos.

Como en los otros foros de otras rondas de negociaciones, estuvimos allí y aprovechamos de expresar nuestra preocupación por la crecientemente restrictiva agenda de propiedad intelectual que afectaría al entorno digital y nuestros derechos humanos. En la misma oportunidad también estuvieron exponiendo, por ejemplo, Krista Cox de Knowledge Ecology Inernational y Miguel Morachimo de Hiperderecho, sobre las deficiencias de las leyes de propiedad intelectual de Estados Unidos y Perú, respectivamente.

Durante la tarde, los jefes negociadores enfrentaron las preguntas de los interesados. Si bien no dieron muchas luces respecto del proceso actual, sí expresaron la intención de los países negociantes de terminar el proceso de negociación del tratado durante el año 2013. Esto, a pesar de los problemas de legislación interna (especialmente en EE. UU.) y la necesidad de recoger los planteamientos de Japón, que se integrará a las negociaciones en un corto plazo.

Derechos Digitales en lanzamiento de No Negociable en Lima. (Foto CC BY No Negociable).

Sobre el secretismo y la impopularidad del tratado, como siempre declinaron ser específicos, declarando que se busca un tratado que beneficie a todas las partes. Así es como, nuevamente, muchas de las preocupaciones más repetidas por parte de la sociedad civil continúan sin respuesta clara por parte de los negociadores. Esto incluye aspectos tales como los derechos de propiedad industrial que condicionan el acceso a medicamentos (en que EE. UU. no ha dado muestras de una alternativa a su resistida propuesta anterior); como también los mecanismos de retiro de contenidos desde Internet que intentan replicar el modelo estadounidense.

Pero mientras los países miembros perseveran con una negociación de espaldas a la ciudadanía, el interés de esta última por lo que se juega en el tratado crece. En Lima pudimos presenciar aquello en las distintas instancias públicas donde participamos, como el lanzamiento de la inciativa ciuadadana “No Negociable”.

Allí quizás reside la mejor noticia de esta ronda: una ciudadanía que se organiza porque no quiere negociar sus derechos. Una opinión pública que de cara a este octubre del 2013, fecha más probable de firma del tratado, dice fuerte NoTPP.

A fines de 2011, algunos de los sitios más populares de Internet junto a millones de usuarios, protestaron contra un proyecto de ley en EE. UU. conocido como SOPA, hasta lograr su rechazo. Mientras tanto, en secreto, se negociaba el TPP para asegurar que leyes como SOPA se propagaran en varios países más, incluido Latinoamérica. Pero ¿es posible trazar una relación entre propuestas tan diversas? Sí, y acá te contamos cómo.

Foto CC BY(~C4Chaos)-NC-SA

El Acuerdo Transpacífico (TPP), negociado a puertas cerradas por una docena de países, parece buscar una regulación uniforme sobre responsabilidad de proveedores de servicios de Internet. Pero lo poco que sabemos de esa regulación, gracias a la filtración de su capítulo de “Propiedad Intelectual”, este tratado muestra un panorama complejo para la libre expresión y los derechos de los usuarios en Internet. Es más, podría acercarnos a regulaciones tan dañinas como el fracasado proyecto de ley SOPA hace un tiempo. Pero ¿es posible trazar una relación entre propuestas tan diversas?

Ley SOPA

La “Stop Online Piracy Act” (SOPA) fue un proyecto de ley presentado en el Congreso de los Estados Unidos a fines de 2011, que buscaba combatir la “piratería” y la “falsificación” en Internet, imponiendo obligaciones adicionales a los intermediarios de Internet. El proyecto fue altamente controvertido, por sus posibles efectos colaterales sobre la libertad de expresión, la libertad económica y hasta el funcionamiento mismo de la red.

La ley SOPA estaba dirigida especialmente a proveedores de servicios de cuatro clases: de servicios de Internet, de servicios de pago, de servicios publicitarios y de motores de búsqueda. Pretendía que el Fiscal Nacional solicitara órdenes judiciales para adoptar diversas medidas contra los sitios en que se infringieran derechos de autor, a fin de que cesaran esa infracción, o bien para impedir el acceso a ellos desde los Estados Unidos. Conforme al proyecto, una vez notificados de las resoluciones judiciales, los intermediarios de Internet debían bloquear el acceso al Nombre de Dominio infractor.

Así, los motores de búsqueda (como Google o Bing) no podían direccionar la búsqueda a dichos sitios cuando los usuarios así lo buscaran; los prestadores de servicios de conexión y enrutamiento (los ISP) no podían direccionar a las usuarios hacia las URLs de dichos sitios; los proveedores de servicios de pago (como Paypal o las tarjetas de crédito) no podían continuar prestando los servicios a estos sitios; y por último, los proveedores de servicios de publicidad debían cesar la entrega de esos servicios y dejar de proporcionar y recibir pagos por publicidad para esos sitios.

Junto a la virtual inhabilitación para el funcionamiento que permitían las medidas antes mencionadas, el proyecto autorizaba a los titulares de derechos de autor y derechos conexos para solicitar a los proveedores de servicios de pago y de publicidad, que cesaran sus servicios a las páginas dedicadas al “robo de propiedad estadounidense”, inhabilitando así su sustentabilidad en tanto sitios completos, por algo tan pequeño como una única infracción. La desproporción entre los intereses afectados y la reacción a la supuesta infracción, era evidente. Pero la responsabilidad en que incurrirían tales servicios en caso de no acatar la orden parecía no dejar más opción que actuar en perjuicio de un sinnúmero de usuarios.

El TPP

(Official White House Photo by Pete Souza)

Como bien sabemos, el Acuerdo Transpacífico no es un proyecto de ley nacional, transparente y sujeto a debate público, sino un proyecto de tratado multilateral actualmente en negociación. En su capítulo de “Propiedad Intelectual”, busca establecer unos estándares de protección que sobrepasan los actualmente existentes.

De acuerdo con la propuesta de Estados Unidos en materia de responsabilidad de proveedores de servicios de Internet, según las filtraciones conocidas, no se establecería una obligación de fijar un mecanismo para la exención de responsabilidad de los ISP por infracciones a derechos de autor, siempre y cuando los ISP limiten sus funciones a una labor de enrutamiento o transmisión, sin haber ejercido un poder de selección o edición sobre el contenido o sus destinatarios, y siempre y cuando, una vez notificados sobre la existencia de material infractor, remuevan de forma expedita ese contenido.

Regímenes de responsabilidad con esos lineamientos generales ya existen -con ciertas diferencias- en algunos de los países que negocian TPP. Pero la propuesta en el tratado introduce elementos controvertidos: establecería el deber de los estados signatarios a otorgar a los ISP incentivos legales para que cooperen con los titulares de derechos en la disuasión de la transmisión y almacenamiento de contenido supuestamente infractor. Es decir, establecer en las leyes locales los “incentivos” para que los ISP ejerzan funciones de policía del copyright en Internet, con muy probables consecuencias negativas sobre la libertad de expresión, el acceso a la cultura y hasta la privacidad de los usuarios.

Una relación peligrosa

En principio, SOPA era un proyecto de ley solamente para los EE. UU., no un tratado que comprometiera a otros países como TPP; sin embargo, sus efectos podían afectar el funcionamiento de buena parte de la red. Del mismo modo, existen diferencias entre aquello que SOPA obligaba a los proveedores y lo que TPP ordenaría a los Estados parte. Visto así, no existiría una relación entre ambos intentos de regulación, más allá de que ambas tienen el mismo país de origen y las emparenta un mismo espíritu de búsqueda de control sobre la red.

Sin embargo, el escenario es más complejo. La propuesta de EE. UU. para el TPP insistiría en los “incentivos legales” para la “cooperación” entre titulares de derechos y proveedores de servicios, pero a diferencia de otras propuestas, aquí no intenta sugerir en qué consistirían tales incentivos. No es difícil imaginar algunos de esos posibles incentivos legales. Pensemos, por ejemplo, en una posible exención de responsabilidad para los proveedores de servicio que retiren contenidos supuestamente infractores, por iniciativa propia; o bien, exención de responsabilidad ante usuarios y titulares de derechos por bloquear o impedir el acceso a contenidos tras una simple notificación privada. Es decir, leyes como SOPA, que ponen al cargo de prestadores de servicios técnicos el uso de mecanismos de censura, con el pretexto de la protección de derechos de autor.

En definitiva, el objetivo de propuestas y proyectos en principio tan disímiles como SOPA y TPP es el mismo, y los efectos colaterales pueden llegar a ser similares. Pero a través de TPP, esos efectos peligrosos no solamente se extenderían a otros países, sino que además estaría muy limitado un debate abierto para evitar los efectos nocivos de tales normas. Y aunque SOPA fracasó, el TPP es hoy el medio para que algunas industrias logren aquello que antes no se pudo con SOPA, pero con una cobertura cada vez mayor.

La conclusión es una: mientras exista TPP, SOPA seguirá siendo una amenaza para tus derechos y libertades. Di no a SOPA en tu país: di #NOTPP.

*Artículo escrito en colaboración con Marcela Palacio Puerta, pasante de investigación de ONG Derechos Digitales.

Mientras gobiernos e industrias intentan reforzar derechos exclusivos y crear nuevas barreras técnicas y legales a los derechos de los usuarios, ciudadanos de todas partes del mundo intentan frenar el cierre de la cultura y traer equilibrio al derecho de autor.

CC BY (horiavarlan)

No es un misterio que los sistemas tradicionales de derechos de autor responden pobremente a los intereses del público, mientras las industrias de entretenimiento se esfuerzan por hacerlos más restrictivos. Sin embargo, los últimos meses han visto avances significativos por actualizar esos sistemas en algunos lugares del mundo.

En los Estados Unidos, el impulso inicial por una gran reforma a su ley de derechos de autor se ha visto aplacado por el enfoque dado por el congreso federal de ese país: atendiendo a los conflictos de derechos de autor facilitados por la tecnología, han decidido conceder audiencias públicas a las industrias dependientes de derechos de autor por una parte, y a empresas de tecnología por otra. Se convierte así el debate en una contienda entre gremios, y no uno de adopción de medidas que equilibren las reglas en consideración del interés público: no se está extendiendo la voz, por el momento, a representantes de la sociedad civil. Una vez más, el público mira desde afuera.

Japón sigue un camino no muy distinto. Con miras a su ingreso a las negociaciones del TPP, Japón inicia la ruta hacia un sistema de propiedad intelectual más afín a las regulaciones propias de occidente, en su versión más estricta. De este modo, ya se ha considerado la extensión de los plazos de protección de derechos de autor, agregando veinte años al actual plazo equivalente a la vida del autor más cincuenta años. De prosperar las negociaciones de TPP en este punto, esa prolongación de plazos se extendería a buena parte de los países de la cuenca del Pacífico, sin claros incentivos a la creación, pero con evidente perjuicio del dominio público.

Pero no todo es lugubridad en el escenario. En Uruguay, una iniciativa de ley miscelánea incluyó en su articulado, de forma inconexa, una modificación a sus plazos de protección, también hasta 70 años desde la muerte del autor, veinte años más que el plazo actual. Ante una enorme presión de la ciudadanía y de la sociedad civil nacional y extranjera, el gobierno desistió de la reforma, retirando el tristemente famoso artículo 218 de la Ley de Rendición de Cuentas.

Un ejemplo aún más significativo de participación ciudadana, es el caso de Finlandia. En uso de la iniciativa popular de ley permitida por su constitución, y movidos por los abusos cometidos en nombre del copyright, en el congreso de ese país fue introducido un proyecto de ley redactado por ciudadanos, que pretende reducir sanciones por infracción, extender este plan pretende reducir las sanciones por infracción de copyright, ampliar el uso justo, despenalizar el compartir archivos, entre otros. El congreso está ahora obligado a discutir el proyecto de ley.

¿Qué vemos en común allí donde se detienen reformas restrictivas o se avanza a sistemas más sensibles a los intereses de los usuarios? En tales casos, la participación ciudadana ha sido clave. Experiencias como Trato Justo Para Todos y No al 218 demuestran elocuentemente no solo el poder de la ciudadanía, sino también las consecuencias de una regulación cuya formulación es participativa. Pero ello dista considerablemente de aquellos intentos de regulación menos transparentes y participativos, como lo es todo el proceso de negociación del TPP. Es decir, allí donde la ciudadanía ha tenido voz o voto, no ha buscado más fuertes sanciones ni más derechos exclusivos, sino más derechos para participar de la vida cultural de la comunidad.

La Cumbre Global 2013 de Creative Commons puso en el centro de la discusión  las reformas a las leyes de derechos de autor: el apoyo a la cultura libre no significa renunciar a leyes más equilibradas, que regulen la circulación de contenidos.

CC by (billymeinke)

Durante la semana pasada, uno de los puntales más reconocidos del movimiento por la cultura libre, Creative Commons, celebró en Argentina sus diez años con un encuentro de sus afiliados de todo el mundo, su equipo y miembros de su directorio. Si bien encuentros como este suelen centrarse en la información sobre proyectos, la colaboración entre instituciones afiliadas y la actualización en la administración de las licencias, la Cumbre Global 2013 tuvo un sabor especial.

El licenciamiento con Creative Commons nació hace cerca de una década, como una respuesta a una regulación de derechos de autor, que mediante una estructura estática y una cobertura creciente, otorga derechos exclusivos sobre una infinidad de obras intelectuales, ilegalizando prácticas inocuas -o incluso valiosas- propias de la participación en la vida cultural. Como herramientas legales, asisten a quienes pretenden facilitar la circulación de sus creaciones, o contar con creaciones sobre las cuales crear algo nuevo. El movimiento asociado al impulso de las licencias, aboga por un ecosistema cultural sustentable, sin desconocimiento de los derechos de los creadores, pero respetando las libertades de otros usuarios y creadores y la libertad de la red.

Pero una década es tiempo suficiente para que se produzcan cambios en muchos ámbitos. Por una parte, el crecimiento del movimiento por una cultura más libre encuentra en sus miembros a personas de la sociedad civil con un alto nivel de actividad política, de la que el licenciamiento abierto es solo una arista más. Por otra, esa expansión va cubriendo territorios con distintas realidades culturales y normativas, para las que una misma respuesta en forma de licencia no es necesariamente adecuada. Finalmente, el contexto normativo mismo está cambiando: iniciativas de reforma a las leyes de derechos de autor en todo el mundo, incluso en el plano internacional, dan cuenta de un cada vez más notorio descontento con la rígida estructura tradicional del derecho de autor perjudicial al acceso.

Así las cosas, una comunidad ya organizada, que comparte principios y valores como el derecho a compartir, el acceso, el respeto al dominio público y el reconocimiento de la creatividad, no puede sino ser partícipe activo de una discusión que hoy se toma la agenda pública en el mundo.

Este último punto fue también destacado por Lawrence Lessig, en charla pública en la Universidad de Buenos Aires. Recordando a Aaron Swartz, uno de los líderes de la resistencia contra SOPA y PIPA a inicios de 2012. Lessig destacó el valor del debate democrático al momento de regular el intercambio de contenidos por internet, y el riesgo de dejar en manos de algunos intereses económicos cuestiones que afectan a todos, desde el momento en que deciden interactuar con el mundo a través de internet.

Por cierto, este último riesgo es el que hoy existe con iniciativas como TPP y TTIP/TAFTA, como parte de una agresiva agenda de propiedad intelectual desde el país que más factura por tal concepto. La participación de Creative Commons como iniciativa con presencia global en la defensa contra reformas nocivas, y en la propuesta de reformas razonables a la regulación sobre derechos de autor, aparece como una noticia bienvenida no solo por su naturaleza, sino por su oportunidad.

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.

¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

En febrero de 2011, la propuesta de los Estados Unidos para el capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) fue filtrada en Internet, sin existir confirmación o negación alguna de su autenticidad, pero con claras muestras extraoficiales de que ese texto era la base de la discusión.

La situación cambió ligeramente a mediados de 2012, cuando el artículo sobre excepciones y limitaciones a los derechos de autor (y conexos, debemos presumir) fue también objeto de filtración. En esa oportunidad, era notorio el interés de EE. UU. por mantener un sistema de control rígido sobre la circulación del conocimiento, en consonancia con el discurso de la gran industria del entretenimiento con base en Estados Unidos.

BY (Perrenque) – NC – SA

La más reciente filtración demuestra una realidad poco alentadora. En lo relativo a su contenido, el capítulo de propiedad intelectual todavía mantiene buena parte de la propuesta de Estados Unidos, con persistentes desacuerdos en puntos clave, anotados entre paréntesis cuadrados (“brackets”) que dan pocas esperanzas de concordia, y menos aún de un texto de consenso que respete las libertades individuales por sobre los intereses de las grandes industrias. No parece tan aventurado especular que el resto de los capítulos del acuerdo demuestran una inclinación similar en temas tales como resolución de disputas entre inversionistas y Estados, asuntos laborales y medio ambiente.

Los párrafos siguientes analizan brevemente los aspectos más relevantes del capítulo sobre propiedad intelectual que está en negociación en el marco del TPP, a partir de la propuesta presentada por Estados Unidos y de la discusión con los otros once países negociadores, hasta mediados de 2013.

• Análisis TPP: Plazos de protección.
• Análisis TPP: Medidas tecnológicas de protección.
• Análisis TPP: Nuevo derecho de importación.
• Análisis TPP: Medidas civiles e indemnizaciones.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Este análisis es parte de la reacción a la filtración  del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.

Desde la filtración de principios de 2011, lucía la propuesta de Estados Unidos de establecer un nuevo derecho exclusivo a autores, ejecutores y productores de fonogramas, para autorizar o prohibir la importación de copias de obras y ejecuciones, no solamente cuando han sido hechas de forma ilícita en el extranjero, sino también cuando han sido producidas con autorización, pero fuera del territorio del Estado parte. Es decir, el derecho a prohibir la importación de copias lícitas de una obra. Como fuera advertido desde entonces, esto significa una seria barrera a la entrada en el mercado de distribución de obras legítimamente importadas, además de provocar eventuales incrementos en los precios de las obras, por reducir la competencia entre distribuidores autorizados y el resto.

¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

En definitiva, se trata de una traba al comercio que afecta aspectos crecientes de la economía mundial, como es la compra a distancia a través de medios electrónicos, obligando al consumo mediado por distribuidores autorizados y sujeto a sus normas. En países en desarrollo, donde el consumo cultural representa un desembolso relativo más alto sobre los ingresos promedio que en los países desarrollados, esto encarece el consumo cultural injustificadamente. Por lo mismo, la propuesta parecía digna de preocupación, mas no de aceptación.

Sin embargo, dos años y medio desde conocida esa propuesta, el texto filtrado demuestra que ella persiste (Artículo QQ.G.3), con algunas oposiciones que no han conseguido retirarla de la negociación.

BY (Ashitakka) -NC

A esto se suma la obligación de adopción de medidas en aduanas (Artículo QQ.H.6.8), incluyendo la aplicación de control a petición de un titular sobre bienes adquiridos en el extranjero y en pequeños envíos. En conjunción con el derecho de importación y con las medidas aduaneras que deberán habilitarse para su adopción de oficio (esto es, sin solicitud previa del supuesto afectado; Artículo QQ.H.6.4.) se fijaría un sistema plenamente operacional de bloqueo al comercio entre países.

Como contraste, y como novedad respecto de la filtración de 2011, existe una tímida propuesta (Artículo QQ.G.17) por establecer el agotamiento internacional de derechos de autor. Esto es, que una vez transferida la propiedad sobre ejemplares de obras protegidas, exista plena facultad para su reventa sin mediar autorización del titular de derechos de autor, en todo el mundo. Esto es necesario para la eliminación de las barreras legales a la circulación internacional de obras legítimas. Aun reconociendo ese intento por tener consenso, y mientras se mantenga el derecho de importación como propuesta válida, es imposible hablar de avances o ventajas.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Este análisis es parte de la reacción a la filtración  del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.

Para el ejercicio de acciones judiciales o administrativas, TPP exige presumir de antemano que una obra está protegida por derechos de autor (Artículo QQ.H.2.1.(b)), sin establecer un estándar de razonabilidad para mantener tal presunción, como sí lo permite el TLC Chile-EE. UU. (Articulo 17.11.6.(a)).

¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

Es notorio que no existe consenso en que TPP respete los sistemas judiciales de cada país, existiendo una propuesta de varias naciones, pero no consensuada, por hacer valer sus sistemas de administración de justicia en lugar de crear mecanismos especiales (Artículo QQ.H.1.3). EE. UU. no suscribe esta propuesta; por el contrario, mantiene la suya (presente en la filtración de 2011) de que el cumplimiento forzado (enforcement) de las normas sobre propiedad intelectual debe ser llevado a cabo por las partes, sin poder excusarse en la administración financiera de sus mecanismos para ejercicio de derechos.

Si sumamos a esto la adopción de medidas aduaneras de oficio (Artículo QQ.H.6.3) y la posibilidad de solicitar medidas cautelares sin exigir su necesidad como en la generalidad de los jurídicos continentales (Artículo QQ.H.5.2), vemos que sigue sobre la mesa la posibilidad real de obligar a los países a mantener un sistema de enforcement a la medida de los titulares de derechos de propiedad intelectual, con cargo a fondos públicos.

BY (FreddieBrown) -NC

En el ámbito civil, la propuesta estadounidense se ha convertido, con ligeras modificaciones, en un punto de consenso respecto a las indemnizaciones (Artículo QQ.H.4.X), obligando a mantener un sistema que provea indemnizaciones de montos prefijados, a elección del titular de derechos, o indemnizaciones “adicionales”, que pueden incluir indemnizaciones “ejemplares” o “punitivas” sin límites (Artículo QQ.H.4.X.(4)). En ambos casos la función es disuadir infracciones futuras.

Estas formas de indemnización son extrañas a los países de tradición jurídica europea continental, pues van más allá de la función esencial de reparar o compensar el daño causado, entrando a operar como sanción, para lo que ya existe un sistema de derecho penal. Sistema sancionatorio que, por lo demás, es extremadamente duro en TPP.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por Wikileaks.

Una de las materias en que EE.UU. ya ha hecho valer su propia regulación interna como estándar para otros países, es en la utilización de medidas tecnológicas de protección de derechos de autor (MTP). Por sí sola, constituye una regulación desmedida, que establece un margen de sanción no solamente a quienes realicen actos de elusión de MTP, sino que también en contra de quienes realicen actividades de facilitamiento o comercialización de dispositivos que permitan esa elusión.

¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

Las medidas están ya reconocidas en el artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. En el TLC entre Chile y EE. UU., la materia fue regulada en detalle, sin que hasta hoy exista implementación en la ley interna. TPP vuelve sobre el punto (Artículo QQ.G.10), estableciendo una penalidad en circunstancias aún más duras que el TLC: primero, establece que las sanciones y las medidas precautorias proceden no solamente en casos de elusión con conocimiento, sino también cuando el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita; segundo, extiende la sanción a otras personas participantes; tercero, obliga a sancionar penalmente las conductas de elusión o facilitamiento hechas con fines de ventaja comercial o ganancia económica, concepto este último que implica criminalizar prácticamente cualquier forma de compensación, aun sin ánimo comercial.

De manera más grave, y similar a lo establecido en otros tratados de libre comercio (como el TLC Perú-EE. UU.), TPP separa las sanciones por la elusión de las MTP de cualquier infracción a derechos de autor o conexos (Artículo QQ.G.10.(c)). Es decir, la elusión de los mecanismos tecnológicos que impidan el acceso a una obra, legítimamente adquirida y sin siquiera el propósito de infringir derechos de autor, se convertiría así en un delito. Por el contrario, no establece sanciones por incorporar MTP que impidan el acceso legal a una obra protegida o que impidan hacer uso de una excepción vigente al derecho de autor. Como hemos advertido con anterioridad en TPP Abierto, esto crea un derecho de acceso a las obras bajo control de las industrias titulares de derechos que usan las impopulares MTP, sin obtención de ganancia significativa para ninguna de las partes involucradas.

BY (tom-b) -NC-SA

Este grado de protección excesivo, como ha sido argumentado por más de quince años desde la dictación de la DMCA en los EE.UU., ha demostrado ser fuente de vulneración de los derechos de los consumidores, freno a la innovación tecnológica, menoscabo a la libre competencia de los mercados y afectación de derechos que parecen tan básicos como la propiedad sobre los bienes adquiridos. Es, en definitiva, una carga para los consumidores y para quienes realizan actividades legítimas en dispositivos o artículos con elementos protegidos por derechos de autor.

Es cierto que Chile realiza solitaria resistencia en varios puntos de diferenciación entre su TLC y TPP, dejando a su TLC como el marco de referencia. Es también cierto que países como Canadá, Perú o Singapur han puesto reparos a algunos puntos. Pero el texto filtrado no permite inferir que se hayan retirado estas propuestas nocivas o que exista probabilidad de su rechazo. Todo lo anterior significa renegociar, peyorativamente y sin justificación, lo comprometido por Chile en su TLC con EE. UU.

No solamente no existe ganancia, sino que es un retroceso significativo.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Este análisis es parte de la reacción a la filtración  del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por WikiLeaks.

 

La propuesta de EE. UU., filtrada a principios de 2011, no ha sufrido cambios respecto al establecimiento de plazos de protección de derechos de autor cada vez mayores, elevándolos muy por encima de los estándares de OMPI y OMC, e incluso de lo dispuesto en el TLC entre Chile y EE. UU., ya implementado en la ley chilena.

¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

La propuesta sigue a la regla chilena en el cálculo de plazos de protección de toda la vida del autor más 70 años (un plazo excesivo y lesivo del dominio público). Por otra parte, establece plazos de protección de 95 años, desde el año de publicación, para obras de autoría corporativa y de 120 años, desde el año de creación, a falta de publicación durante el primer cuarto de siglo (Artículo QQ.G.6).

Si bien no existe consenso sobre el punto, es evidente que la propuesta de los EE. UU. no ha sido excluida de la discusión ni morigerada en sus nefastos alcances. Es decir, no existen avances para el retiro de una de las propuestas más nocivas del tratado, como es el avance hacia un derecho de autor casi perpetuo. Esta propuesta es consistente con la ley de EE. UU., desde la dictación de la Sonny Bonno Act en 1998, más conocida como la “Mickey Mouse Act” por parecer inspirada en la intención de que el famoso ratón de Disney no pase al dominio público. Pero no tiene un correlato entre los países del TPP. Ya EE.UU. propuso un plazo superior al estándar del Convenio de Berna en sus tratados de libre comercio con países del TPP, sin plantear abiertamente una recepción de su normativa interna como en esta ocasión.

BY (ladytimeless) – NC – SA

Países de la región, como Chile, ya han adoptado períodos de duración de los derechos patrimoniales de autor por encima del estándar internacional (la vida del autor más cincuenta años). Sin ir más lejos, México contempla una regla general que abarca la vida del autor más cien años (propuesta que además se ve reflejada en el mismo artículo analizado). En el caso de Chile, la regla fue apenas modificada hace diez años, ¿qué justificaría volver a modificarla?

En general, como ha sido sostenido hasta el cansancio, no existen razones para incrementar los plazos de protección más allá de los estándares fijados por los acuerdos celebrados en el seno de OMPI y de OMC. En este punto no hay ganancia alguna para los países del TPP: ni para su cultura, ni para sus industrias creativas, ni para la innovación, ni para su economía. Constituye, además, un atentado a la capacidad de cada país de mejorar sus condiciones internas y su posicionamiento en el contexto internacional para el intercambio de bienes culturales, trabando avances en reglas de propiedad intelectual basados en la evidencia y la necesidad.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Los plazos de protección de derechos de autor han aumentado sin parar desde hace décadas, sin resistencia efectiva al momento de convertirse en ley. Hoy, el TPP intenta extenderlos aún más, sin evidencia de su necesidad e impidiendo cualquier reforma futura a los derechos de autor.

No es una discusión nueva, no es un tema que haya estado fuera del debate público ni una preocupación que recién se haya instalado. Como hemos expresado con desazón, en Chile no podemos ser parte de la celebración mundial del 1º de enero de cada año, el día del dominio público. Se debe a la forma en que calculamos el plazo de protección de derechos de autor, como también a las leyes, que no permitirán nuevas obras de libre utilización  hasta el año 2023.

Autores que entraron al dominio público el 1 de enero de 2014, por Public Domain Review

En un par de décadas, Chile aumentó sus plazos de protección en cuarenta años, en virtud de acuerdos comerciales, sin ninguna evaluación de su impacto en la economía de las industrias de la cultura y el conocimiento, usando  las concesiones en propiedad intelectual como moneda de cambio, frente a los beneficios buscados para las exportaciones nacionales.

Pero cuando creíamos que la escalada de esos plazos se había detenido, el Tratado Transpacífico (TPP)  amenaza con aumentar los plazos de protección para los países. La propuesta de TPP es una regla general de la vida del autor más setenta años, y para ciertas obras 95 años desde su publicación o 120 desde su creación a falta de publicación dentro de cincuenta años.

Para países como Brunei, Canadá, Japón, Malasia, Nueva Zelanda o Vietnam, es un aumento sustantivo en todos sus plazos. Para Chile, Australia, Singapur y otros, la regla general ya estaba establecida y solo cambiarían las reglas para obras cuyo plazo se calcula sin atención a la vida del autor.

Para todos los países, es un cambio que posterga de manera significativa la entrada de nuevas obras al dominio público, a fin de obtener beneficios comerciales en otras áreas. Beneficios que, en el caso de Chile, son marginales o inexistentes, y en ningún caso superiores a los costos. Costos que una y otra vez han sido acusados por especialistas en derecho y en economía (desde Friedman hasta Stiglitz), pero ignorados por la industria y las élites políticas.

BY (zyberchema) NC-SA

El daño es mayor en TPP, pues no solamente obliga al país a sujetarse a un estándar innecesariamente superior al comprometido en el Convenio de Berna. Al mismo tiempo, pone al país en una situación desmejorada para hacer cualquier cambio futuro, pues el riesgo de ser objeto de sanciones comerciales impediría reevaluar la pertinencia del sistema actual de derechos de autor. Es decir, no solamente se cierra la puerta a una reforma, sino que se le pone un candado, a la medida de un puñado industrias del primer mundo.

Hace pocos días, buena parte de los medios extranjeros comentaban con sorna el lanzamiento de una nueva colección de versiones inéditas de The Beatles para retener por más tiempo el copyright sobre esas grabaciones (por setenta años desde la publicación, en vez de cincuenta desde la grabación), sin siquiera existir un afán de explotación comercial seria, sino solamente de control, dejando fuera a  cualquier eventual competidor (comercial o no), mediante la exclusión del dominio público. Esta es la clase de actores interesados que empuja por períodos más extensos, aun si no existe ningún beneficio neto para la industria o la sociedad.

Entonces, quedamos en una situación en que, sin una pizca de evidencia de ganancia, amarramos no solamente a la generación actual, sino también a las futuras, con plazos de protección que poco y nada tienen que aportar al crecimiento cultural de las naciones.

Mientras vemos que hasta en EE. UU. consideran excesiva la longitud de los plazos de protección, Chile negocia la imposibilidad futura de cualquier discusión al respecto. Y cuando Uruguay se decide a frenar el retroceso del dominio público, los representantes del Estado chileno negocian un tratado que hace propias imposiciones de industrias extranjeras.

La ausencia de políticas claras a nivel nacional sobre el estímulo a la creatividad y sobre los contornos de un derecho de autor sensible a los intereses de los creadores, a la diversidad de ecosistemas de la creatividad, y a las necesidades de acceso a la cultura, nos han llevado por un camino en que los tratados comerciales guían nuestra pauta legislativa. Esto significa postergar la entrada al patrimonio cultural común de incontables obras que hoy languidecen en el olvido o el desuso, mientras vemos con envidia al resto del mundo celebrar todos los años su dominio público. Si queremos volver a entrar a esa fiesta, debemos decir no al TPP.

A partir de esta semana es posible viajar desde Chile a EE. UU. sin necesidad de una visa. ¿Implica este beneficio renunciar a nuestros derechos?  ¿Son nuestros datos personales una moneda de cambio para obtener “privilegios” en otro país?

Para lograr exención de visa, el gobierno de Sebastián Piñera envió un proyecto de ley que facilita el intercambio de datos personales entre Chile y Estados Unidos BY (US Embassy Santiago) -NC – SA

Según cifras oficiales, más de 240 mil personas viajaron a Estados Unidos en 2013. Se espera que esa cifra aumente un 30%, tras la entrada en vigencia de la “Visa Waiver”, que permite a los ciudadanos chilenos viajar con la exención de visa.

Los requisitos que Chile debió cumplir para integrar el selecto club son conocidos: baja tasa de rechazo de visas, implementación del pasaporte electrónico, creación de un registro de pasaportes denunciados por robo. Pero también compartir información de seguridad, aumentar el control de fronteras y suscribir un acuerdo de cooperación en la prevención de delitos graves1. 1.- Firmado en Washington en mayo de 2013; se tramita su aprobación en el Congreso.

Para cumplir con estos requerimientos, el gobierno de Sebastián Piñera envió un proyecto de ley que facilita el intercambio recíproco de información con otros países. Estos nuevos estatutos cambiarían significativamente la regulación de los datos personales en Chile. Pero no en un sentido de protección, sino al contrario, pues el tratado exige intercambio de información, incluso más allá de las restricciones legales.

Estas modificaciones legales intentan legitimar la entrega de datos personales ante la simple solicitud de “organismos gubernamentales” extranjeros, justificando el envío de datos entre Estados en virtud de un  simple tratado.

Las modificaciones que quieren introducirse harían más sencillo el intercambio de datos personales entre países. BY (grayhex) NC – SA

En otras palabras, se facilitaría la entrega de datos personales de chilenos sin mecanismos de control relacionados con la transferencia internacional de datos, ni una ley expresa que lo regule. Esto significaría que estaríamos entregando datos al gobierno de Estados Unidos sin control judicial. Dado que los ciudadanos estadounidenses no requieren visa para venir a Chile, cabe preguntarse si su gobierno entregará datos de sus ciudadanos con la misma facilidad.

Como si la regulación interna no fuera lo suficientemente pobre, ahora se incluyen datos personales entre aquellos derechos que fungen como moneda de cambio por ventajas dudosas.

Más allá de la viabilidad política de los proyectos de ley o de la transición a un gobierno distinto al que los presentó, hay que cuestionar la forma en que son tratados los datos personales de los ciudadanos. Abrir la puerta al tráfico transfronterizo de datos personales sin un debate público y abierto, demuestra la poca preocupación por los derechos de las personas.

En numerosas ocasiones, hemos hecho hincapié en la pobre protección a los datos personales en Chile. También hemos denunciado la pérdida de derechos que negociaciones tales como el TPP implican para las personas. Aunque confiamos en el rechazo de las iniciativas más dañinas, es necesario mantenernos alertas ante la nefasta tendencia a negociar con nuestros derechos.

La tramitación del llamado “acuerdo de Visa Waiver” en la Cámara de Diputados ha generado polémica por la crítica pública hecha por un grupo de parlamentarios y su rechazo a aprobarlo. Quienes lo apoyan acusan prejuicios, desinformación y aseguran que no hay riesgo. Sin embargo, las dudas están lejos de ser despejadas.

Ante la legítima preocupación por un nuevo conjunto de reglas que permite el tráfico internacional de datos personales, la aprobación de un acuerdo de cooperación con Estados Unidos es incierta.

El mundo político chileno se ha dividido ante la eventual aprobación de un acuerdo de cooperación con Estados Unidos, que consiste en el intercambio de información para la prevención e investigación de delitos graves, ya firmado por el Gobierno de Sebastián Piñera.

Pero ante la legítima preocupación por un nuevo conjunto de reglas que permite el tráfico internacional de datos personales, sin antes establecer resguardos adecuados a los mismos, parece necesario recordar, una vez más, por qué aceptar estas condiciones es riesgoso para los derechos de las personas.

Acuerdos y leyes

El programa Visa Waiver comenzó a funcionar el 31 de marzo pasado y permite viajar a Estados Unidos con un trámite de visa expedito. Pese a que buena parte de los requisitos que impone el gobierno estadounidense se encuentran cumplidos, uno de ellos, el Acuerdo en Materia de Incremento de la Cooperación en la Prevención y Combate del Delito Grave, no ha sido aprobado por el Congreso Nacional, después de ser negociado y firmado.

El acuerdo no es un tratado bilateral que funcione en el vacío, ni constituye por sí solo un acuerdo de Visa Waiver. El acuerdo sienta las bases para el intercambio de información de personas que hayan sido identificadas en la investigación de delitos graves, cuando se sospeche que alguien ha cometido o, como dice el texto del acuerdo, “podría cometer” delitos graves o actos terroristas.

Desde el punto de vista legal, para hacer operativo ese intercambio de datos, se requiere habilitar la entrega por parte de los órganos del Estado que los reúnen y maneja. Con este fin, junto con someter el acuerdo a la tramitación del Congreso, el Gobierno anterior introdujo un proyecto de ley que “facilita” el intercambio de datos personales. Entonces, no solamente tenemos un programa en plena vigencia, sino también un acuerdo pendiente de aprobar y modificaciones legales en tramitación para implementar dicho acuerdo.

El Gobierno de Sebastián Piñera firmó un acuerdo de cooperación con Estados Unidos, que consiste en el intercambio de información para la prevención e investigación de delitos graves. CC BY (US Embassy Santiago) -NC – SA

 ¿Un acuerdo inocuo?

Se ha planteado el absurdo argumento de que existen componentes ideológicos en los cuestionamientos al acuerdo de intercambio de datos. Lo cierto es que tanto desde la academia como desde la sociedad civil, la preocupación por la privacidad y por la protección de los datos personales en Chile ha sido constante y transversal desde hace mucho. Naturalmente existe cierta desconfianza implícita luego de las revelaciones de Edward Snowden respecto de la NSA —que supuso reacciones diplomáticas en Alemania y Brasil, mas silencio en Chile-, pero esto dista de ser una crítica política “ideológica”, sino una preocupación por el respeto de los derechos fundamentales.

Otras voces en el Congreso acusan que el tratado es inofensivo y los cuestionamientos infundados, pues no habría nada de “irregular” en esta clase de acuerdos. Pero eso es desatender al cuerpo mismo del acuerdo. ¿Por qué se niega abiertamente que el acuerdo incluya temas que sí aborda, como el tratamiento automatizado de perfiles de ADN? ¿Por qué no se han puesto bajo cuestionamiento aspectos básicos del acuerdo, como la débil definición de un delito grave o la operación del acuerdo con fines de “prevención”, sin que en el acuerdo mismo se visualice un límite más claro que la “amenaza grave a (la) seguridad pública”?

El exclusivo club del Visa Waiver

Es interesante consignar que Chile no es el primer país en Latinoamérica (exceptuando a México, país fronterizo con EE. UU.) que se une al programa Visa Waiver. Sí es el único en que el programa está vigente, después de haber regido para Argentina y Uruguay, casos en que Estados Unidos acusó abuso del beneficio y lo revocó.

El embajador de EE. UU. en Chile, Michael Hammer, ha declarado públicamente que los otros 37 países que son parte del programa Visa Waiver han cumplido o cumplirán a futuro con requisitos como la firma del acuerdo de intercambio de información, siguiendo una política instaurada en el año 2007. Ser parte de ese club, en consecuencia, significaría firmar el acuerdo aun si el tratamiento de la información carece de reglas internas que aseguren su protección.

Acuerdos bilaterales entre países europeos y Estados Unidos han sido criticados por la Comisión Europea, al no considerar el estándar europeo de protección de datos personales. BY (grayhex/) NC – SA

Se ha puesto como ejemplo a los numerosos países de la Unión Europea que están dentro del programa. Pero se ha omitido mencionar tres cosas relevantes al respecto. La primera, es la operación del convenio incluso sin la firma de un acuerdo similar, como ocurre con el Reino Unido. La segunda, los altos estándares que mantiene la Unión Europea en materia de protección de datos desde hace décadas, existiendo una brecha inconmensurable en el nivel de protección entre la UE y Chile, que está lejos de implementar un nivel de protección suficiente para permitir el intercambio de datos personales entre la Unión y nuestro país. ¿Es razonable esperar que se firme un acuerdo de intercambio de datos a un nivel más bajo de protección?

También se ha omitido mencionar que acuerdos bilaterales de esta naturaleza ya han sido objeto de críticas por parte de la Comisión Europea, respecto de los países de la UE que han suscrito convenios similares, sin considerar un estándar europeo en la materia; exigiendo, además, el levantamiento de requisitos de visa para todos los países de la Unión en aras de la reciprocidad.

Sin protección aquí, sin protección allá

El canciller Heraldo Muñoz declaró que, en el marco del acuerdo, se va a “salvaguardar la privacidad de todos los chilenos, la información que corresponda, de acuerdo a la legislación interna”. El problema es la debilidad de esa legislación interna. Como hemos indicado en numerosas ocasiones, la legislación chilena está muy lejos de cumplir con estándar internacional alguno de protección de datos personales.

Pero la ley chilena no es el único problema. También lo es la ley en los Estados Unidos, que tiene resguardos menores a los vigentes en Europa; además, la Privacy Act de 1974 es aplicable a sus ciudadanos y residentes, y no igualmente para  extranjeros no residentes.  En los hechos, esto ha servido al gobierno federal para hacer y deshacer a su arbitrio con los datos de extranjeros  no residentes.

Las consecuencias son potencialmente nefastas. Se han reportado casos de personas que han sido puestas en listas que impiden viajar en avión (“no fly list”) o han sido objeto de apremios y torturas, basadas en sospechas y en datos errados. La calidad de los datos, incluida su precisión y su actualidad, es un aspecto que la ley chilena es incapaz de asegurar.

La debilidad de esa legislación interna, asociados al bajo estándar de protección de datos de extranjeros no residentes en Estados Unidos, explican la preocupación en torno a un proyecto como el que se discute en la Cámara Baja del Congreso. CC BY (marsmet549) SA

¿Son esos los riesgos que buscamos que asuman todos los chilenos, en beneficio del bajísimo porcentaje que puede viajar a Estados Unidos? ¿Por qué el acuerdo no incluyó un compromiso más allá de la intención política, que signifique reglas claras, explícitas, de rango legal, en ambos países? Finalmente, ¿qué nos obliga a aceptar un acuerdo de intercambio de datos personales, sin antes asegurar un sistema de protección de esos datos?

¿Vale la pena firmar así?

Más allá de la contingencia de las relaciones internacionales de Chile, cabe preguntarse por qué materias con este nivel de sensibilidad son aisladas de un debate público amplio e informado. No solamente por la firma de uno u otro acuerdo, sino, en general, de la conformación de un sistema nacional acorde a los intereses legítimos sobre el control de los datos personales. Es lamentable que la agenda pública se dedique a un tema relacionado con datos personales, pero solo con el propósito de lograr ventajas políticas eventuales, en lugar de buscar un estándar más elevado de los derechos de las personas.

La negociación de acuerdos entre países por parte de Chile ha estado acompañada de una opacidad vergonzosa, mientras buena parte de la elite política insiste en pedir confianza ciega, sin garantías institucionales mínimas de respeto a derechos fundamentales y sin un compromiso serio por que esas garantías existan a futuro. No basta con confiar en la palabra de las autoridades, sino el aseguramiento de derechos, de forma explícita, en normas legales. Ningún programa que beneficie a unos pocos merece poner en juego los derechos de todos.

Los usuarios de Internet en Argentina han visto limitado su uso de Internet, debido a una de las medidas más cuestionables de la llamada “lucha contra la piratería”: el bloqueo al acceso a The Pirate Bay, el célebre sitio que indexa contenidos para compartir mediante BitTorrent. Pero nadie gana con el bloqueo, sino la censura.

Una orden judicial ha decretado el bloqueo de The Pirate Bay en Argentina

Desde la semana pasada, es imposible entrar a The Pirate Bay en Argentina. En el marco de una demanda por infracción a la ley de propiedad intelectual, la Cámara Argentina de Productores de Fonogramas (CAPIF) y otras sociedades gestoras de derechos de autor, lograron que un juez ordenara el bloqueo al popular sitio web de intercambio de archivos. Esta no es una sentencia definitiva, sino una medida cautelar que busca resguardar los derechos de los solicitantes de la medida.

En distintas partes del mundo, The Pirate Bay ha sido objeto de incontables demandas judiciales, bloqueo a sus direcciones web, incautación de sus nombres de dominio y hasta encarcelamiento de sus fundadores. Pero el sitio sigue tan vivo como las ganas de echarlo abajo.

¿Tiene sentido el bloqueo en Argentina? ¿Es una medida respetuosa de los derechos humanos? ¿Es siquiera útil? La respuesta corta es que no. Las razones abundan y explicamos algunas de ellas a continuación.

Una medida desproporcionada

Según CAPIF, The Pirate Bay comete delito contra la propiedad intelectual al funcionar como facilitador del intercambio ilícito de contenidos, de los cuales un 25% correspondería a obras musicales.

“Cuando pirateas MP3 estás descargando el comunismo” dice el afiche de arriba, parodiando el alarmismo de las campañas contra la piratería en Internet.

Pero en vez de bloquear los enlaces que apuntan a obras sobre las que se sospecha infracción, a la obra de un artista en particular, un grupo de artistas o los enlaces a obras musicales o fonográficas en general, se ha decidido prohibir el acceso al sitio completo.

Esto no solamente es ilógico, puesto que el alcance de la medida es mayor a lo supuestamente requerido, sino que es especialmente desproporcionado, ya que The Pirate Bay – como cualquier sitio de indexación de archivos “torrents”- sirve como puente para el intercambio de contenidos lícitos: obras liberadas para su intercambio por los mismos artistas, contenidos liberados con Creative Commons y programas computacionales distribuidos bajo las reglas del “software libre” quedan desprovistos de la posibilidad ser compartidos en un sitio popular. ¿Era necesario?

Por otro lado, el bloqueo está afectando lugares sobre los que la medida no tiene poder, como Paraguay – país conectado a Internet a partir de cables que pasan por Argentina- y Brasil.

Una medida contraria a los derechos humanos

Al afectar injustificadamente el intercambio de contenidos lícitos, no solamente se trata de una medida inadecuada, sino que derechamente es un atentado contra la libertad de opinión, de información, de expresión y de participación en la vida cultural de la comunidad.

“Nunca nos detendrán” dice la caja de búsqueda de The Pirate Bay. CC BY (7of666) NC – SA

El bloqueo de sitios web completos constituye una forma de censura que es lesiva del derecho a la libertad de expresión, tal como expresa la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet de junio de 2011 de los relatores de libertad de expresión de distintas organizaciones interestatales.

Esta afectación es mucho mayor que el resguardo de los derechos que, supuestamente, se protegen por esta vía. Resulta inaceptable que sea una orden judicial el mecanismo por el cual lícitamente se hace objeto de censura a un sitio completo, para todo un país y más. Y por esta misma razón, es una medida que ya ha sido rechazada en otras partes del mundo.

Una medida inconducente

Aun si asumimos la desproporcionalidad de la medida, es necesario entender que la misma no tiene sentido desde el punto de vista de la supuesta protección de los derechos de los reclamantes.

The Pirate Bay es un canal de expresión, donde se enlazan y discuten contenidos, pero los contenidos no se alojan en el sitio. Ni siquiera se alojan archivos que permitan intercambiar contenidos, sino solamente líneas de código. De modo que la tecnología BitTorrent sigue operativa a pesar del bloqueo a The Pirate Bay.

Según se detalla en la demanda, el 25% de los archivos a los que se puede acceder a través de The Pirate Bay son de música. En la imagen, una clásica bandera pirata con un aro, que perfectamente podría ser un audífono. CC BY (WarX) SA

Desde el punto de vista técnico, la medida es poco efectiva, puesto que desde hace tiempo existen herramientas para la creación de nuevos sitios y enlaces que logran saltar el bloqueo y reenviar al mismo sitio. Es más, horas después de la adopción de la medida la propia dirección de la página de la CAPIF fue vulnerada y convertida en un “proxy” que redirigía hacia The Pirate Bay.

Medidas como esta no logran sino volcar la reacción pública en contra de las instituciones que las promueven. Tanto en el hackeo recién mencionado, en la creación de nuevos sitios contra CAPIF y en la proliferación de sitios con información para eludir el bloqueo, se puede ver un ánimo contrario a la actividad de estas instituciones. Y así, una vez más, el lobby de los titulares de derechos se gana la enemistad de quienes deberían ser sus aliados, sin haber ganado mucho a cambio.

La disminución de la mal llamada piratería no está vinculada necesariamente al bloqueo de los canales que permiten el intercambio ilícito, sino más bien a la existencia de oferta de contenidos legales. El éxito de servicios como Netflix o Spotify, demuestran que el fenómeno de las descargas no responde a un desprecio por la ley o los derechos de terceros, sino a fallas de mercado. Y la censura es una muy mala forma de enfrentarlas.

¿Qué ocurrirá con The Pirate Bay?

La Censura causa ceguera, dice este activista de Internet. CC BY (Steve Rhodes) NC – ND

Si algo demuestra el bloqueo en Argentina de The Pirate Bay, es que en Latinoamérica todavía quedan instituciones atadas a la idea retrógrada de que la represión contra un puñado de webs es la forma de enfrentar sus problemas de caja. Lamentablemente también, todavía quedan tribunales dispuestos a avalar sus cuestionables argumentos aun si el efecto es de censura.

¿Y para qué ha servido este ejercicio de censura? Ciertamente, no para detener el intercambio de contenidos, sino que ha demostrado que la reacción de los usuarios indignados no se hace esperar ante tan flagrante afectación de sus intereses. Pero de manera más relevante, ha servido para recordarnos que todavía existen quienes, en defensa de algunos intereses particulares, están dispuestos a atentar contra los derechos fundamentales de todos.

Ha servido, de este modo, para recordarnos la necesidad de permanecer alertas frente al peligro real de la censura en Internet.

Es inminente que el Senado apruebe uno de los últimos trámites para implementar completamente el acuerdo visa waiver entre Chile y Estados Unidos, que pone en peligro los datos personales de todos los chilenos. La esperanza para revertir sus nefastos efectos están en un nuevo proyecto de ley.

La aprobación del proyecto de intercambio de información personal entre Chile Y Estados Unidos sería inminente BY (grayhex/) NC – SA

Esta semana, el Senado vuelve a discutir el Acuerdo entre el Gobierno de Chile y Estados Unidos, que busca incrementar la cooperación en el combate y prevención del delito grave. Como hemos comentado en numerosas ocasiones, se trata de una condición para mantener el programa visa waiver con EE. UU., por la vía del intercambio de información.

Y tal como durante la tramitación en la Cámara de Diputados, la preocupación subyacente sigue siendo la misma que ha motivado arduas discusiones desde hace quince años: el débil estado de la regulación chilena sobre datos personales, que ha facilitado el intercambio de información personal – incluyendo la de carácter privado o sensible- por entidades tanto públicas como privadas, sin que el titular de esos datos pueda efectivamente oponerse. Un sistema que sigue siendo insuficiente para proteger los derechos de las personas, mientras las amenazas de cambio no se concreten.

No obstante, aún cuando especialistas internacionales recomiendan precauciones con las implicancias de este acuerdo y muchos parlamentarios presentaron dudas, todo indica que el acuerdo será finalmente aprobado. ¿Qué camino queda entonces para proteger los datos personales que serán transados en el programa visa waiver?

Una luz de esperanza es el proceso de discusión de una nueva ley de datos personales en Chile, anunciada por el Ministerio de Economía. Una nueva regulación que, idealmente, creará una nueva institucionalidad que incluya una autoridad pública de control de datos personales, que contemple mecanismos efectivos de fiscalización y observancia, que asegure un tratamiento bajo condiciones de legitimidad y seguridad, que garantice derechos sobre la información personal, y que respete nuestra privacidad en el mundo analógico y también en línea.

En tanto la regulación nacional no satisfaga estándares de protección de privacidad, la discusión sobre el acuerdo de cooperación entre Chile y Estados Unidos debería ser postergada

En el marco de esta nueva discusión, Derechos Digitales participa como integrante de la mesa técnica dispuesta por el Ministerio de Economía, de forma paralela a la apertura de una consulta pública en la materia. Sin embargo, las preocupaciones permanecen: este nuevo estatuto de privacidad se estaría discutiendo con acuerdos ya cerrados para el intercambio de datos, a través del convenio con Estados Unidos en discusión.

Entonces, y a pesar de la alta probabilidad de que el acuerdo se apruebe sin mayor debate, ¿qué debería hacer en el intertanto el Senado? Bajo estas circunstancias, lo más sensato parece ser postergar la aprobación de este acuerdo hasta que se discutan las protecciones que el Estado de Chile implementará a favor de sus ciudadanos.

En tanto ese aspecto de la regulación nacional mantenga el bajo estándar actual, acuerdos como el comentado no merecen ser aprobados, y mucho menos implementados.

Lo repetimos: los datos de las personas y sus derechos fundamentales no deben ser tomados como moneda de cambio por pequeñas ventajas que no podrán ser aprovechadas por todos los ciudadanos.

La aprobación de dos proyectos de acuerdo opuestos y excluyentes en la Cámara de Diputados puso al software libre en el centro de la discusión pública. ¿Cuáles son los factores a considerar al momento de decidir el gasto estatal en tecnología? Las revelaciones de espionaje político aportadas por Edward Snowden dan nuevas pistas al respecto.

Richard Stallman, fundador del movimiento de Software libre, el GNU Project y el Free Software Foundation, representado como un personaje de Lego. CC BY ( Andrew Becraft
) NC – SA

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software “privativo”, sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Las revelaciones de espionaje masivo aportadas por Edward Snowden nos indican que la seguridad es un aspecto fundamental a considerar al momento de elegir una solución tecnológica. CC BY (mlcastle) – SA

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.

¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

En febrero de 2011, la propuesta de los Estados Unidos para el capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) fue filtrada en Internet, sin existir confirmación o negación alguna de su autenticidad, pero con claras muestras extraoficiales de que ese texto era la base de la discusión.

La situación cambió ligeramente a mediados de 2012, cuando el artículo sobre excepciones y limitaciones a los derechos de autor (y conexos, debemos presumir) fue también objeto de filtración. En esa oportunidad, era notorio el interés de EE. UU. por mantener un sistema de control rígido sobre la circulación del conocimiento, en consonancia con el discurso de la gran industria del entretenimiento con base en Estados Unidos.

BY (Perrenque) – NC – SA

La más reciente filtración demuestra una realidad poco alentadora. En lo relativo a su contenido, el capítulo de propiedad intelectual todavía mantiene buena parte de la propuesta de Estados Unidos, con persistentes desacuerdos en puntos clave, anotados entre paréntesis cuadrados (“brackets”) que dan pocas esperanzas de concordia, y menos aún de un texto de consenso que respete las libertades individuales por sobre los intereses de las grandes industrias. No parece tan aventurado especular que el resto de los capítulos del acuerdo demuestran una inclinación similar en temas tales como resolución de disputas entre inversionistas y Estados, asuntos laborales y medio ambiente.

Los párrafos siguientes analizan brevemente los aspectos más relevantes del capítulo sobre propiedad intelectual que está en negociación en el marco del TPP, a partir de la propuesta presentada por Estados Unidos y de la discusión con los otros once países negociadores, hasta mediados de 2013.

• Análisis TPP: Plazos de protección.
• Análisis TPP: Medidas tecnológicas de protección.
• Análisis TPP: Nuevo derecho de importación.
• Análisis TPP: Medidas civiles e indemnizaciones.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Finalmente fue presentado ante la Cámara de Diputados de Chile el proyecto de ley que sanciona la divulgación de imágenes íntimas en Internet, anunciado hace varias semanas. Pero el proyecto revela varios de los problemas que conlleva regular el comportamiento en línea.

A pesar de sus buenas intenciones, el proyecto de ley que busca sancionar la difusión no autorizada de fotografías íntimas presenta algunas falencias que es necesario tomar en consideración.

El poder de la red para amplificar el impacto de los actos de expresión ha servido como herramienta para la actividad en línea de grupos sociales oprimidos, para revelar abusos de la autoridad o para organizar el disenso político masivo. Pero ese potencial no obsta a la habitual reproducción de patrones culturales y sociales propios del entorno analógico: como ya hemos expresado, los males del mundo “offline” se replican en Internet, permitiendo también la amplificación de actitudes discriminatorias.

Ellas incluyen la violencia de género, a través de prácticas como la difusión de imágenes de mujeres con la intención de cosificar, humillar, hacerlas sentir inferiores o culpables, como en el triste caso de una teniente de ejército o la filtración de imágenes de actrices famosas, poniendo en evidencia, además, la invasión de la privacidad de la que algunos son capaces.

Es por ello que es importante que la sociedad en su conjunto reconozca que la violencia de género es un problema real, cuyo impacto puede ser exacerbado gracias a las herramientas que otorga Internet: la cosificación, el acoso, la transgresión de la privacidad e incluso de la violación de la intimidad mediante la intervención de las comunicaciones, de sus interlocutores o de los servicios que alguien utiliza. Y no solo eso, sino que la afrenta pública se magnifica en la red.

Una respuesta a ese problema intenta dar el proyecto de ley anunciado hace algún tiempo por dos diputadas de la Unión Demócrata Independiente, que busca sancionar a quienes divulgan contenidos sexuales o eróticos ajenos. No se trata de la grabación o las fotografías privadas no consentidas, sino de aquellas que, capturadas en la intimidad con el fin de quedarse allí, son divulgadas en Internet.

Es importante que la sociedad en su conjunto reconozca que la violencia de género es un problema real, cuyo impacto puede ser exacerbado gracias a las herramientas que otorga Internet

Pero a pesar de sus buenas intenciones, una revisión minuciosa del proyecto revela varios de los problemas que conlleva regular el comportamiento en línea.

Por una parte, la referencia a “imágenes” podría restringir otra clase de grabaciones o registros (por ejemplo, videos); el “contenido sexual o erótico” parece excluir formas de intimidad sin intención erotizante (como la desnudez casual), y la privacidad “de la pareja” parece dejar fuera la divulgación de “selfies” o autofotos.

Por otra parte, el acto de difusión o publicación podría implicar sanciones excesivamente amplias para quienes no realizan el primer acto de divulgación. Así, la última persona en repetir la publicación de imágenes en su sitio, sería tan responsable como la que las puso por primera vez en conocimiento público, aun cuando la lesión de la intimidad sea sustancialmente distinta en uno y otro caso.

Del mismo modo, la difusión de la imagen no parece estar unida a la territorialidad de la misma, pudiendo sancionarse aun en desconocimiento de los afectados. En otro extremo, la difusión de una imagen íntima recibida, pero no solicitada, podría estar penada, obligando a guardar reserva respecto de actos que a su vez constituyen acoso.

El retiro de las imágenes

El segundo inciso de la propuesta extiende la misma pena de quien divulga a los “administradores de sitios de Internet que no bajen estas imágenes de manera inmediata a solicitud del afectado”. Comprensiblemente, la propuesta busca detener la diseminación del contenido lesivo.

La existencia de falencias en el proyecto de ley no implica que no sea necesario legislar en la materia, ni que basta con dejar de usar los dispositivos en formas que son lícitas y legítimas. CC BY (Ann Althouse) – NC

Esto es altamente problemático. Cualquier sistema que considere la obligación de retiro de contenidos de Internet debería, idealmente, incluir resguardos para evitar que esa solicitud sea fundamento de un acto de censura privada; por ejemplo, una orden judicial. Pero no existe en el derecho chileno un procedimiento general para estos casos, quedando los intermediarios de Internet en una incómoda posición respecto de contenidos ilícitos o nocivos de distinta naturaleza. Las garantías que se requieren no solamente deben apuntar a dar respuesta a los afectados, sino también, a asegurar que a lo menos exista una correcta identificación del ofendido, del contenido infractor y su ubicación, de la razón de esa infracción, y de la necesidad de su retiro.

Una oportunidad de mejora legal

Los problemas asociados al proyecto de ley no deben llevarnos a concluir que no es necesario legislar en la materia, ni que basta con dejar de usar los dispositivos en formas que son lícitas y legítimas. Por el contrario, el proyecto de ley da un primer paso para regular conductas lesivas de la intimidad de las personas, que además se muestra como una de las formas más frecuentes de violencia de género en la red.

Por otro lado, el proyecto abre una discusión necesaria: el rol de los intermediarios en la diseminación de contenidos ilícitos o nocivos, y la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el resguardo del debido proceso y los derechos de los posibles afectados, que garantice el pleno ejercicio de todos los derechos fundamentales a través de la red.

La aprobación de dos proyectos de acuerdo opuestos y excluyentes en la Cámara de Diputados puso al software libre en el centro de la discusión pública. ¿Cuáles son los factores a considerar al momento de decidir el gasto estatal en tecnología? Las revelaciones de espionaje político aportadas por Edward Snowden dan nuevas pistas al respecto.

Richard Stallman, fundador del movimiento de Software libre, el GNU Project y el Free Software Foundation, representado como un personaje de Lego. CC BY ( Andrew Becraft
) NC – SA

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software “privativo”, sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Las revelaciones de espionaje masivo aportadas por Edward Snowden nos indican que la seguridad es un aspecto fundamental a considerar al momento de elegir una solución tecnológica. CC BY (mlcastle) – SA

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

En la última filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP se mantienen las fuertes sanciones a la elusión de las medidas tecnológicas de protección de usos, convirtiendo a los consumidores legales de contenidos protegidos como las más probables víctimas de los abusos surgidos de una legislación desbalanceada en favor de la gran industria de los derechos de autor.

En el último borrador conocido del capítulo de propiedad intelectual del TPP se mantienen las fuertes sanciones a la elusión de MPTs. CC BY ( Brendan Mruk y Matt Lee) SA

La última vez que supimos de una gran filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, una de las cosas que más llamaba la atención era la existencia de sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección de usos o MTP, medidas técnicas que impiden acceder a parte del contenido o realizar ciertos usos de ejemplares protegidos por derecho de autor, aunque hayan sido obtenido de forma lícita; por ejemplo, la restricción que imponen ciertos libros electrónicos para ser leídos en unos dispositivos y no en otros. El TPP impone que saltarse esas barreras técnicas podría traer sanciones civiles (el pago de una compensación económica) o eventualmente penales (el pago de multa o la privación de libertad).

Para países que importan bienes culturales y tecnología, la sola presencia de MTP es considerablemente lesiva de los intereses de los consumidores: es a través de estos candados que se hace imposible revisar contenido bloqueado por razones geográficas, que no pueden utilizarse porciones de obras con fines de cita o que el comprador de una película no pueda saltarse las advertencias del FBI o la publicidad de otros filmes no relacionados, a pesar de que no le interesen ni le competa. Esto, sin siquiera considerar otros usos lícitos, como los que favorecen la acción de las bibliotecas o los que permiten el acceso a personas con discapacidades. Con sanciones a esa elusión, el comprador queda a merced de lo que quiera y permita el titular de derechos, no lo que valore la sociedad o autorice la ley.

Tal como lo comentamos a propósito de la filtración anterior, estas obligaciones de sanción a la elusión son parte de instrumentos internacionales. Países como Perú ya han implementado sus obligaciones nacidas de tratados de libre comercio, mientras que otros como Chile están a la espera de lo que resulte de la negociación del TPP, consolidándose así el tratado como una renegociación del TLC entre Chile y EE. UU. Esa renegociación es especialmente grave desde el punto de vista de los derechos de los consumidores: la sola mención a las MTP, antes resistida, ahora es aceptada y discutida (Artículo QQ.G.10).

Si bien TPP contempla la posibilidad de establecer límites a las sanciones por eludir las MTP, esta excepción solo se aplica al beneficiario del acto, manteniéndose el castigo a quienes lo faciliten. CC BY (defectivebydesign.org)

Todavía existen puntos conflictivos que desde la filtración anterior no han sido resueltos. Entre ellos, la sanción a los actos en que el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita (Artículo QQ.G.10.(a).i); asimismo, la absurda separación entre los actos de infracción de derechos de autor y de elusión de MTP, para sancionarlos de forma independiente, aunque no se afecten los intereses del autor (Artículo QQ.G.10.(c)). Así, quien obtiene un ejemplar lícitamente, pero elude el MTP para usar la obra en un dispositivo distinto, recibiría una doble sanción, a diferencia de quien sencillamente copia otro ejemplar ya ilícito, quizás con fines comerciales.

Quizás el mayor freno a la sanción desproporcionada en materia de protección de MTP se encuentra en la posibilidad de establecer excepciones y limitaciones, por cuanto TPP ya no fuerza un catálogo de posibles excepciones, sino que instaura la facultad de los países para establecerlos, conforme a procesos acordes a sus legislaciones internas.

Pero esto merece cierto escepticismo: el TPP todavía “permite” establecer tales excepciones, en lugar de hacerlas obligatorias (Artículo QQ.G.10.(d).i). Así, cada país estará obligado a la sanción, pero no a establecer contrapesos, sino en cuanto sea verificable el impacto sobre usos no infractores. Altera así el TPP la carga de probar la necesidad de una norma sancionatoria, pues es el acto lícito el que debe demostrarse para que un país siquiera considere dejar de sancionarlo.

Es más, las posibles excepciones a las medidas sancionatorias todavía incluirían otra restricción: deben favorecer a los “beneficiarios” de las excepciones y limitaciones que permitirían los actos de elusión (Artículo QQ.G.10.(d).ii). Es decir, si se quiere adaptar un software para que pueda ser utilizado por personas con discapacidad visual, la excepción solamente aplica si quien realiza la modificación es ciego. De lo absurdo, TPP pasa a lo ofensivo, pues mantiene la sanción respecto de las personas que facilitan la elusión aun si es con fines lícitos. ¿Deberá cada persona posiblemente beneficiaria contar con los mecanismos técnicos y los conocimientos asociados, necesariamente, por sí misma?

Las fuertes sanciones económicas “ejemplificadoras” contenidas en el TPP incentivan las acciones judiciales en vez de detenerlas. CC BY (readersbillofrights.info) SA

Todo lo anterior es agravado por las posibles sanciones asociadas. Como comentamos en un análisis separado, el TPP va especialmente lejos en la exigencia de penas civiles y criminales. En materia de MTP, el acuerdo exige que cada país entregue a sus autoridades judiciales amplias facultades (Artículo QQ.H.4.17), incluyendo, como mínimo, la facultad de ordenar la incautación de dispositivos o productos supuestamente usados en la actividad infractora, así como también su destrucción, y el pago de costos y gastos.

A ello se suma el pago de indemnizaciones en los lesivos términos ya fijados para la infracción de derechos de autor: el pago de indemnizaciones de monto legalmente preestablecido, o el pago de “daños adicionales”, con indemnizaciones “ejemplificadoras o punitivas”. Todo ello, de manera contraria a la indemnización en función del daño causado. Es decir, pagando más que el perjuicio supuestamente producido; tal como en las penas de multa, pero a beneficio de privados, con el abierto propósito de atemorizar a quien pretenda evadir la intención de los titulares de derechos, incentivando las acciones judiciales en lugar de detenerlas.

Casi un año después de la última filtración, vemos que los consumidores legales de contenidos protegidos siguen siendo puestos como las más probables víctimas, ya no solo de las restricciones impuestas por los proveedores de contenido, sino también de un sistema completo destinado a perseguir actos inocuos.

Sigue leyendo  nuestro análisis

• “Nueva filtración del TPP en WikiLeaks: los intereses ciudadanos siguen estancados“, por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.
• “El TPP incrementa el gasto público en la protección de intereses privados“, por Alberto Cerda.
• “El TPP impone más espionaje electrónico“, por Alberto Cerda.
• “El TPP incrementará las barreras para el acceso a bienes“, por Alberto Cerda.

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