En Estados Unidos se anunció la entrada de nuevas reglas aplicables a los proveedores de internet, lo que fue tomado como un triunfo a favor de la neutralidad de la red. Y si bien aquello también es una buena noticia para la región, en países como Ecuador y Colombia el principio sigue en riesgo.

La defensa de la neutralidad de la red avanzó favorablemente en una importante pelea en EEUU

El anuncio vino desde el propio presidente de la Federal Communications Commission (FCC), Tom Wheeler, después de meses de especulación y millones de respuestas a la consulta pública que habían convocado hace algunos meses: se considerará a internet como un servicio público en los Estados Unidos, sujeto a la fiscalización de la FCC, implementando protecciones fuertes para la “internet abierta”. La reacción entusiasta de la sociedad civil no se hizo esperar.

Y la verdad es que el entusiasmo no es gratuito. El anuncio se refiere a la posibilidad de que internet sea clasificada como un servicio de transmisión, regulado,1 1.- Aplicando el Título II de la Communications Act de 1934, tal como se reguló la primera banda ancha (DSL) en la década de los 90. que permite a la FCC fiscalizar y obligar a la observancia de reglas sobre neutralidad de la red. Lo mismo ocurre incluso respecto de los servicios de “banda ancha móvil”. Bajo esta autoridad, se pretende establecer reglas de prohibición de priorización pagada y de bloqueo o filtrado de contenidos y servicios legales.

Pero ¿por qué debería importar tanto este logro, propio del mercado estadounidense de las telecomunicaciones? Simple: cuando hablamos de internet, las consecuencias de la regulación de la red de un país, pueden sentirse en otro.

Los servicios Zero Rating son hoy una amenaza a la neutralidad de la red

En consecuencia, el bloqueo, filtrado o priorización de contenidos puede impactar a cualquier posible servidor o destinatario de esos contenidos. Esto es especialmente sensible a propósito de las redes en los Estados Unidos: dado que varios de los servicios más importantes del mundo tienen servidores en su territorio, o que buena parte de las redes que utilizamos pasan por territorio norteamericano, las condiciones de ese tránsito tienen consecuencias sobre el alcance de los contenidos requeridos o enviados. En otras palabras: si la red se filtra desde EE. UU., la comunicación llega filtrada a casi cualquier destinatario.

Así, resulta valioso que discusiones de mercado interno dejen de pesar tan fuertemente sobre la calidad en la transmisión de contenidos en el mundo. Reglas que permitan que el tránsito de contenidos en las redes globales ocurra sin filtraciones ni bloqueos, permiten dar más fuerza al carácter global de la red.

Las amenazas continúan en América Latina.

La neutralidad de la red tuvo su lugar de consagración como principio obligatorio en Latinoamérica. Las reglas en Chile y Brasil han servido como ejemplo a nivel mundial. Sin embargo, a pesar de este impulso regional y, ahora, la discusión en Estados Unidos, en América Latina la neutralidad de la red aún está en riesgo.

“No a los sobornos en Internet” dice el cartel de un activista pro neutralidad en la red. BY (
Steve Rhodes) NC – ND

Vemos, por ejemplo, la peligrosa posibilidad de abrirle camino a la violación de la neutralidad de la red mediante la regulación, como arriesga la nueva Ley de Telecomunicaciones del Ecuador, o de negar el principio por completo, como aparece en la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 en Colombia2 2.- El Plan Nacional de Desarrollo plantea la derogación del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, que establece la neutralidad de internet y sirve de base a la Resolución 3502 de 2011 que consagra la neutralidad de la red en Colombia..

No solo es importante que estas reglas existan, sino también que sean obedecidas y, su cumplimiento, fiscalizado. Asimismo, que sean reforzadas para enfrentar los ya acostumbrados planes de “redes sociales gratis” o “sin consumir tu plan de datos”, que se han hecho presentes en varios países de la región y que atentan contra la neutralidad de forma significativa. También, para evitar caer en la trampa del acceso gratuito que limita el potencial de la red y convierte a los usuarios en consumidores cautivos de determinados servicios.

La lucha por la neutralidad de la red es continua, en muchos frentes, y con altos niveles de discusiones técnicas. Pero esto no debe impedir que nos hagamos parte como sociedad civil: porque la forma en que nos comunicamos no es una simple cuestión técnica entre privados, sino un asunto de derechos humanos.

En el contexto de RightsCon 2015, realizado en Filipinas, fueron lanzados los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios, lineamientos y recomendaciones para gobiernos y empresas con el propósito de permitir a los usuarios de Internet participar de la red sin amenazas a su libertad de expresión.

La semana pasada fueron presentados los Principios de Manila, sobre responsabilidad de intermediarios de Internet

Utilizar Internet necesariamente implica usar servicios de terceros, como los proveedores de conexión, los motores de búsqueda, las redes sociales, los foros, los sitios de noticias, etcétera. Esto significa que los intermediarios cumplen un rol clave para el ejercicio de libertades fundamentales: facilitar actos de expresión, información y comunicación que merecen respeto y reconocimiento. ¿Cómo deben reaccionar si se les pide quitar esos contenidos? ¿Cuándo es justificado y cuándo equivale a censura?

Los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios buscan dar una respuesta equilibrada con los distintos intereses en juego. Porque dar reglas claras sobre el funcionamiento de los intermediarios de Internet significa fijar reglas claras para el ejercicio de derechos fundamentales. Derechos Digitales participó de dicha iniciativa y fue parte de su lanzamiento en Filipinas.

Los principios comienzan con una idea fundamental: que no exista responsabilidad por los actos de otros (Principio Nº 1). Si un intermediario no tiene injerencia en un contenido, en principio no debería ser considerado como responsable del mismo. Separar los actos propios de los de un tercero impiden que exista una actitud de vigilancia sobre ellos.

Los intermediarios cumplen un rol clave en el ejercicio de las libertades en Internet, como el derecho a la libertad de expresión.

También en líneas generales, se fija un estándar alto para remover contenidos de la red: solamente una orden de autoridad judicial puede obligar al retiro de un contenido de Internet (Principio Nº 2). Un tribunal de justicia será el que ponderará los intereses en juego cuando se pide que un contenido se retire.

Esta no es la regla general en el mundo y el abuso del sistema estadounidense de retiro tras mera solicitud privada demuestra la necesidad de la participación de un órgano imparcial.

Otros principios recogen prácticas necesarias para hacer del sistema de responsabilidad un sistema justo: que el retiro sea consecuencia de una solicitud específica y justificada, sancionando peticiones abusivas (Principio Nº 3); que las reglas y prácticas de retiro se ajusten al test de necesidad y proporcionalidad, restringiendo el retiro al mínimo posible (Principio Nº 4); que el retiro de contenidos debe seguir reglas justas y claras de procedimiento (Principio Nº 5); y que las reglas y las prácticas deben ser transparentes y estar sujetas a control, evitando la presión extralegal y entregando información sobre los retiros solicitados o ejercidos (Principio Nº 6).

Lo anterior se refiere no solamente a las normas legales, sino también a las directrices o normas administrativas y a los términos de uso propios de cada servicio. El retiro no debería estar sujeto a arbitrariedad.

Los abusos del sistema estadounidense de remoción de archivos sin mediación legal ejemplifica la importancia de tener lineamientos armónicos con los derechos humanos

Por cierto, todavía existen desafíos que deben ser resueltos, tomando estas nociones como mero punto de partida. Por ejemplo, los problemas producidos por el carácter global de la red, que no cubren tribunales de alcance territorial limitado o la existencia actual de leyes desequilibradas que entregan excesiva autoridad a los Estados o facultades a ciertos titulares de derechos para exigir la censura. Sin embargo, las ideas subyacentes a los Principios de Manila, como la justicia en los procesos, la transparencia y la intervención de un tribunal, permiten fijar criterios mínimos para cualquier cambio normativo que incida sobre la acción de los intermediarios.

Esfuerzos como los Principios de Manila apuntan a fijar reglas claras para los intermediarios de Internet. No para cuidar su negocio, sino para resguardar aquella información que ellos albergan o transportan y, con ello, los derechos fundamentales de todos los usuarios de la red. Tal como hemos sostenido anteriormente, esta es una forma de asegurar a Internet como un espacio libre de censura.

La negociación del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) no solamente tiene implicancias económicas, también significa someter las leyes internas de los países participantes al escrutinio de la nación más rica del grupo, Estados Unidos ¿Qué ocurre con la voluntad de las mayorías cuando su decisión puede ser denegada desde el extranjero?

El proceso de certificación del TPP le da a Estados Unidos un poder inédito sobre las leyes de otros países.

El ejercicio de la democracia supone que las decisiones sobre la organización de la sociedad están sujetas a la regla de mayoría. A su vez, esas decisiones deben respetar los derechos tanto de la minoría política como de los individuos, dando legitimidad a las leyes provenientes de órganos democráticamente organizados.

La negociación del TPP significa una negación de la democracia, pues excluye a la ciudadanía de las más importantes decisiones sobre el desarrollo de las próximas décadas. Se trata de un tratado que, en la práctica, intenta regular todos los aspectos centrales para el progreso de un país: desde internet hasta las inversiones, desde las compras públicas hasta el medio ambiente, sin espacio a deliberación interna. Y deja a la democracia afuera, en varios sentidos.

En primer lugar, como se ha mencionado en incontables ocasiones, la negociación del TPP es cerrada y oculta. No existe acceso al texto de la negociación, sino gracias a filtraciones de unos pocos capítulos que hacen imposible conocer el detalle de los compromisos adoptados. Se ha negado sistemáticamente la información sobre la postura de los países, como también aquellos datos duros que debieran sustentar esa posición. Pero no es solamente un cierre a lo que se negocia, sino también a cualquier posibilidad de incidencia. Los llamados desde parlamentarios a abrir el debate han sido desoídos una y otra vez.

Y allí donde algo de información oficial se ha hecho pública, se ha entregado bajo condiciones que dejan mucho que desear sobre el real contenido del tratado y que impiden ser parte de la discusión o hacer valer posturas de interés público. Sin transparencia y participación en procesos deliberativos no hay democracia.

El TPP obliga a los países a acatar normas sobre las cuales la ciudadanía no tienen voz ni voto e incluso contradicen sus intereses

En segundo lugar, ese proceso deliberativo significa comprometer la regulación futura de cada país. No se trata solamente de rebajar aranceles, sino de fijar las reglas actuales y futuras respecto de todos los ámbitos normados por el TPP. Solamente por esta vía el TPP socava la soberanía regulatoria de cada país de manera significativa. Pero a ello se agrega el mecanismo para forzar cambios a gusto de algunas industrias: el sistema de resolución de controversias entre inversionistas y estados (ISDS), que permite a las empresas extranjeras (incluyendo más de 9.000 desde los Estados Unidos) demandar a los países ante paneles arbitrales privados, contra aquellas medidas que afecten su “inversión” en un sentido cada vez más amplio, sin que la ciudadanía en su conjunto pueda decidir el sentido de sus propias normas, no hay democracia.

En tercer lugar, existe todavía el riesgo de que no permitan implementar el acuerdo si no es con la venia del más importante socio, Estados Unidos, mediante el mecanismo de la certificación. Estados Unidos puede suspender el cumplimiento de un acuerdo unilateralmente, mientras no certifique que su otro socio ha cambiado sus normas de acuerdo a las expectativas de su gobierno, aunque esas expectativas vayan más allá del contenido del acuerdo. La experiencia en Perú y Australia demuestra que esa facultad se ejerce sin resquemor alguno y así será también con las draconianas obligaciones del TPP.

“El respeto de los derechos fundamentales de la población de doce países y el respeto a la idea misma de democracia exige rechazar el TPP”.

El proceso de certificación entrega a Estados Unidos un inédito poder de veto sobre las leyes de otros países. Un poder que se hace aún más visible cuando esa potestad se ejerce respecto de un acuerdo impulsado por sus propias industrias, con propuestas leoninas nacidas de ellas y con exclusión de quienes serán mayormente afectados. Es imposible sostener seriamente que la negociación del TPP es compatible con la democracia, cuando ella misma está excluida de cualquier deliberación sobre su contenido o alcance y cuando la participación política mayoritaria sigue sujeta al veto de un gobierno o a la demanda de una empresa extranjera.

Se ha hablado de la fijación de nuevos estándares para el comercio internacional, aunque esos estándares carezcan de respaldo sólido respecto del impacto sobre el empleo, la calidad de vida o el ejercicio de derechos fundamentales, y aunque no exista mención a la voluntad mayoritaria para ese modelo de desarrollo. Así, no es de extrañar que aquellas medidas que la ciudadanía ha apoyado estén en riesgo por compromisos tomados a puertas cerradas y lejos de los órganos deliberativos democráticos.

El respeto de los derechos fundamentales de la población de doce países y el respeto a la idea misma de democracia exige rechazar el TPP.

Mientras la sociedad civil resiste el avance de acuerdos negativos para la ciudadanía como TPP y TTIP, una amenaza distinta aparece en el horizonte: TISA. Una vez más, los afectados están fuera de la discusión.

El Acuerdo en Comercio de Servicios o TISA se negocia en secreto y atenta contra la privacidad y compromete la tecnología.

En la última década, la sociedad civil ha tenido que enfrentar una y otra vez los intentos por regular materias importantes a través de tratados de libre comercio o leyes de incalculable impacto sobre los derechos humanos en la red. Alguna vez fue ACTA, alguna vez fue la ley SOPA y todavía existe riesgo en el Pacífico con el TPP y en Europa con el anunciado TTIP.

Esas preocupaciones se mantienen con la reciente filtración del contenido de otro tratado: el Acuerdo en Comercio de Servicios o TISA (Trade in Services Agreement). Y aunque el foco pareciera estar en los “servicios” como una materia menos amplia que otros tratados, el impacto sobre la tecnología y sobre el manejo de datos personales significa riesgo para los derechos fundamentales. Esta vez, con más de 50 países de todo el orbe, incluyendo a Estados Unidos, la Unión Europea y Japón, pero también a Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.

Gracias a las filtraciones de su texto, sabemos que TISA conlleva una vez más amenazas concretas y profundas a la democracia y a los derechos fundamentales, con buena parte de Latinoamérica y el Caribe esta vez como protagonistas.

Otro tratado secreto

Buena parte del texto y de la negociación de TISA ha sido filtrada a través de Wikileaks hace unos días, complementando la filtración de hace casi un año, cuyo capítulo sobre servicios financieros mostraba algunas de las más peligrosas cláusulas negociadas. La filtración ha permitido algo que los gobiernos de decenas de países han impedido: que los posibles afectados sepan cuáles son los alcances del tratado.

Desde Derechos Digitales una solicitud de acceso a la información fue enviada a la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de Chile en 2014. Por supuesto, la respuesta fue negativa: la resolución que denegó el acceso, sin poder hacer referencia a acto alguno de compromiso de reserva, sí defendió la “expectativa razonable” de tratamiento de la información como confidencial, invocando resoluciones anteriores que han denegado el acceso al TPP. Al parecer, excluir al público sobre las materias que afectan sus derechos es esperable por quienes negocian a puertas cerradas.

De este modo, conocer el contenido de tratados como TISA requiere de actos de filtración, ante la negativa de los gobiernos. Para la mayoría de la población está descartado participar e incidir en el proceso.

Un tratado contrario a la privacidad

En varios pasajes del texto, las cláusulas sugieren que una parte no estará obligada a revelar información de los individuos, en aparente protección de sus datos personales. Sin embargo, el anexo de servicios financieros claramente proporciona a los proveedores de servicios financieros el poder para transferir datos personales y registros individuales a través de las fronteras. Aunque un país puede establecer restricciones, ello no puede ser en perjuicio de las disposiciones del acuerdo.

Con esto, TISA pone en peligro aquellas flexibilidades que permiten imponer ciertas restricciones al libre flujo de información, a efectos de proteger los derechos humanos (como normas sobre protección de datos personales sensibles) o bien por razones de interés público (como información relativa a seguridad nacional). En países con pobre protección de la privacidad y de los datos personales, como buena parte de Latinoamérica, provisiones como estas ponen al comercio por sobre los derechos de las personas.

Un tratado que compromete la tecnología

Como sorpresa aparece en el tratado la propuesta de prohibir que los países exijan el código fuente de programas computacionales comercializados a gran escala, sin especificar ese último concepto. Esto, en la práctica, impediría los mandatos legales sobre software libre o de código abierto, además de entorpecer la exigencia estatales para poder verificar estándares de seguridad. Es muy difícil ver cómo una propuesta así podría beneficiar a los Estados participantes, limitando más bien la capacidad de generar instancias de interoperabilidad o de seguridad de los programas que se usan o compran en un país.

La constante amenaza sobre los derechos fundamentales

A través de tratados que buscan liberalizar el comercio, vemos propuestas para regular materias internas en riesgo o en desmedro de los derechos de las personas. Y se trata de negociaciones a puertas cerradas, sin posibilidad de participación o incidencia pública, con contenidos que solamente llegan a ser conocidos gracias a filtraciones. Es algo que ocurre ya no de forma aislada, sino con frecuencia.

A través de una reciente declaración pública, expertos de la Organización de Naciones Unidas han explicado el riesgo que conllevan los procesos secretos para  los derechos humanos y la democracia. Los expertos piden transparencia, consultas públicas, participación pública, publicación de los textos negociados y análisis de impacto sobre derechos humanos, además de reconsiderar los tratados que hoy se negocian y que tantas atribuciones entregan a las multinacionales. Pero se trata de propuestas que no encuentran eco en los gobiernos de los países que negocian TISA y que mantienen a sus ciudadanos desprovistos de voz y voto en la defensa de sus derechos.

Desde la semana pasada, es imposible entrar a The Pirate Bay en Argentina. En el marco de una demanda por infracción a la ley de propiedad intelectual, la Cámara Argentina de Productores de Fonogramas (CAPIF) y otras sociedades gestoras de derechos de autor, lograron que un juez ordenara el bloqueo al popular sitio web de intercambio de archivos. Esta no es una sentencia definitiva, sino una medida cautelar que busca resguardar los derechos de los solicitantes de la medida.

En distintas partes del mundo, The Pirate Bay ha sido objeto de incontables demandas judiciales, bloqueo a sus direcciones web, incautación de sus nombres de dominio y hasta encarcelamiento de sus fundadores. Pero el sitio sigue tan vivo como las ganas de echarlo abajo.

¿Tiene sentido el bloqueo en Argentina? ¿Es una medida respetuosa de los derechos humanos? ¿Es siquiera útil? La respuesta corta es que no. Las razones abundan y explicamos algunas de ellas a continuación.

Una medida desproporcionada

Según CAPIF, The Pirate Bay comete delito contra la propiedad intelectual al funcionar como facilitador del intercambio ilícito de contenidos, de los cuales un 25% correspondería a obras musicales.

Pero en vez de bloquear los enlaces que apuntan a obras sobre las que se sospecha infracción, a la obra de un artista en particular, un grupo de artistas o los enlaces a obras musicales o fonográficas en general, se ha decidido prohibir el acceso al sitio completo.

Esto no solamente es ilógico, puesto que el alcance de la medida es mayor a lo supuestamente requerido, sino que es especialmente desproporcionado, ya que The Pirate Bay – como cualquier sitio de indexación de archivos “torrents”– sirve como puente para el intercambio de contenidos lícitos: obras liberadas para su intercambio por los mismos artistas, contenidos liberados con Creative Commons y programas computacionales distribuidos bajo las reglas del “software libre” quedan desprovistos de la posibilidad ser compartidos en un sitio popular. ¿Era necesario?

Por otro lado, el bloqueo está afectando lugares sobre los que la medida no tiene poder, como Paraguay – país conectado a Internet a partir de cables que pasan por Argentina- y Brasil.

Una medida contraria a los derechos humanos

Al afectar injustificadamente el intercambio de contenidos lícitos, no solamente se trata de una medida inadecuada, sino que derechamente es un atentado contra la libertad de opinión, de información, de expresión y de participación en la vida cultural de la comunidad.

El bloqueo de sitios web completos constituye una forma de censura que es lesiva del derecho a la libertad de expresión, tal como expresa la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet de junio de 2011 de los relatores de libertad de expresión de distintas organizaciones interestatales.

Esta afectación es mucho mayor que el resguardo de los derechos que, supuestamente, se protegen por esta vía. Resulta inaceptable que sea una orden judicial el mecanismo por el cual lícitamente se hace objeto de censura a un sitio completo, para todo un país y más. Y por esta misma razón, es una medida que ya ha sido rechazada en otras partes del mundo.

Una medida inconducente

Aun si asumimos la desproporcionalidad de la medida, es necesario entender que la misma no tiene sentido desde el punto de vista de la supuesta protección de los derechos de los reclamantes.

The Pirate Bay es un canal de expresión, donde se enlazan y discuten contenidos, pero los contenidos no se alojan en el sitio. Ni siquiera se alojan archivos que permitan intercambiar contenidos, sino solamente líneas de código. De modo que la tecnología BitTorrent sigue operativa a pesar del bloqueo a The Pirate Bay.

Desde el punto de vista técnico, la medida es poco efectiva, puesto que desde hace tiempo existen herramientas para la creación de nuevos sitios y enlaces que logran saltar el bloqueo y reenviar al mismo sitio. Es más, horas después de la adopción de la medida la propia dirección de la página de la CAPIF fue vulnerada y convertida en un “proxy” que redirigía hacia The Pirate Bay.

Medidas como esta no logran sino volcar la reacción pública en contra de las instituciones que las promueven. Tanto en el hackeo recién mencionado, en la creación de nuevos sitios contra CAPIF y en la proliferación de sitios con información para eludir el bloqueo, se puede ver un ánimo contrario a la actividad de estas instituciones. Y así, una vez más, el lobby de los titulares de derechos se gana la enemistad de quienes deberían ser sus aliados, sin haber ganado mucho a cambio.

La disminución de la mal llamada piratería no está vinculada necesariamente al bloqueo de los canales que permiten el intercambio ilícito, sino más bien a la existencia de oferta de contenidos legales. El éxito de servicios como Netflix o Spotify, demuestran que el fenómeno de las descargas no responde a un desprecio por la ley o los derechos de terceros, sino a fallas de mercado. Y la censura es una muy mala forma de enfrentarlas.

¿Qué ocurrirá con The Pirate Bay?

Si algo demuestra el bloqueo en Argentina de The Pirate Bay, es que en Latinoamérica todavía quedan instituciones atadas a la idea retrógrada de que la represión contra un puñado de webs es la forma de enfrentar sus problemas de caja. Lamentablemente también, todavía quedan tribunales dispuestos a avalar sus cuestionables argumentos aun si el efecto es de censura.

¿Y para qué ha servido este ejercicio de censura? Ciertamente, no para detener el intercambio de contenidos, sino que ha demostrado que la reacción de los usuarios indignados no se hace esperar ante tan flagrante afectación de sus intereses. Pero de manera más relevante, ha servido para recordarnos que todavía existen quienes, en defensa de algunos intereses particulares, están dispuestos a atentar contra los derechos fundamentales de todos.

Ha servido, de este modo, para recordarnos la necesidad de permanecer alertas frente al peligro real de la censura en Internet.

Esta semana, el Senado vuelve a discutir el Acuerdo entre el Gobierno de Chile y Estados Unidos, que busca incrementar la cooperación en el combate y prevención del delito grave. Como hemos comentado en numerosas ocasiones, se trata de una condición para mantener el programa visa waiver con EE. UU., por la vía del intercambio de información.

Y tal como durante la tramitación en la Cámara de Diputados, la preocupación subyacente sigue siendo la misma que ha motivado arduas discusiones desde hace quince años: el débil estado de la regulación chilena sobre datos personales, que ha facilitado el intercambio de información personal – incluyendo la de carácter privado o sensible- por entidades tanto públicas como privadas, sin que el titular de esos datos pueda efectivamente oponerse. Un sistema que sigue siendo insuficiente para proteger los derechos de las personas, mientras las amenazas de cambio no se concreten.

No obstante, aún cuando especialistas internacionales recomiendan precauciones con las implicancias de este acuerdo y muchos parlamentarios presentaron dudas, todo indica que el acuerdo será finalmente aprobado. ¿Qué camino queda entonces para proteger los datos personales que serán transados en el programa visa waiver?

Una luz de esperanza es el proceso de discusión de una nueva ley de datos personales en Chile, anunciada por el Ministerio de Economía. Una nueva regulación que, idealmente, creará una nueva institucionalidad que incluya una autoridad pública de control de datos personales, que contemple mecanismos efectivos de fiscalización y observancia, que asegure un tratamiento bajo condiciones de legitimidad y seguridad, que garantice derechos sobre la información personal, y que respete nuestra privacidad en el mundo analógico y también en línea.

En el marco de esta nueva discusión, Derechos Digitales participa como integrante de la mesa técnica dispuesta por el Ministerio de Economía, de forma paralela a la apertura de una consulta pública en la materia. Sin embargo, las preocupaciones permanecen: este nuevo estatuto de privacidad se estaría discutiendo con acuerdos ya cerrados para el intercambio de datos, a través del convenio con Estados Unidos en discusión.

Entonces, y a pesar de la alta probabilidad de que el acuerdo se apruebe sin mayor debate, ¿qué debería hacer en el intertanto el Senado? Bajo estas circunstancias, lo más sensato parece ser postergar la aprobación de este acuerdo hasta que se discutan las protecciones que el Estado de Chile implementará a favor de sus ciudadanos.

En tanto ese aspecto de la regulación nacional mantenga el bajo estándar actual, acuerdos como el comentado no merecen ser aprobados, y mucho menos implementados.

Lo repetimos: los datos de las personas y sus derechos fundamentales no deben ser tomados como moneda de cambio por pequeñas ventajas que no podrán ser aprovechadas por todos los ciudadanos.

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software “privativo”, sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

El poder de la red para amplificar el impacto de los actos de expresión ha servido como herramienta para la actividad en línea de grupos sociales oprimidos, para revelar abusos de la autoridad o para organizar el disenso político masivo. Pero ese potencial no obsta a la habitual reproducción de patrones culturales y sociales propios del entorno analógico: como ya hemos expresado, los males del mundo “offline” se replican en Internet, permitiendo también la amplificación de actitudes discriminatorias.

Ellas incluyen la violencia de género, a través de prácticas como la difusión de imágenes de mujeres con la intención de cosificar, humillar, hacerlas sentir inferiores o culpables, como en el triste caso de una teniente de ejército o la filtración de imágenes de actrices famosas, poniendo en evidencia, además, la invasión de la privacidad de la que algunos son capaces.

Es por ello que es importante que la sociedad en su conjunto reconozca que la violencia de género es un problema real, cuyo impacto puede ser exacerbado gracias a las herramientas que otorga Internet: la cosificación, el acoso, la transgresión de la privacidad e incluso de la violación de la intimidad mediante la intervención de las comunicaciones, de sus interlocutores o de los servicios que alguien utiliza. Y no solo eso, sino que la afrenta pública se magnifica en la red.

Una respuesta a ese problema intenta dar el proyecto de ley anunciado hace algún tiempo por dos diputadas de la Unión Demócrata Independiente, que busca sancionar a quienes divulgan contenidos sexuales o eróticos ajenos. No se trata de la grabación o las fotografías privadas no consentidas, sino de aquellas que, capturadas en la intimidad con el fin de quedarse allí, son divulgadas en Internet.

Pero a pesar de sus buenas intenciones, una revisión minuciosa del proyecto revela varios de los problemas que conlleva regular el comportamiento en línea.

Por una parte, la referencia a “imágenes” podría restringir otra clase de grabaciones o registros (por ejemplo, videos); el “contenido sexual o erótico” parece excluir formas de intimidad sin intención erotizante (como la desnudez casual), y la privacidad “de la pareja” parece dejar fuera la divulgación de “selfies” o autofotos.

Por otra parte, el acto de difusión o publicación podría implicar sanciones excesivamente amplias para quienes no realizan el primer acto de divulgación. Así, la última persona en repetir la publicación de imágenes en su sitio, sería tan responsable como la que las puso por primera vez en conocimiento público, aun cuando la lesión de la intimidad sea sustancialmente distinta en uno y otro caso.

Del mismo modo, la difusión de la imagen no parece estar unida a la territorialidad de la misma, pudiendo sancionarse aun en desconocimiento de los afectados. En otro extremo, la difusión de una imagen íntima recibida, pero no solicitada, podría estar penada, obligando a guardar reserva respecto de actos que a su vez constituyen acoso.

El retiro de las imágenes

El segundo inciso de la propuesta extiende la misma pena de quien divulga a los “administradores de sitios de Internet que no bajen estas imágenes de manera inmediata a solicitud del afectado”. Comprensiblemente, la propuesta busca detener la diseminación del contenido lesivo.

Esto es altamente problemático. Cualquier sistema que considere la obligación de retiro de contenidos de Internet debería, idealmente, incluir resguardos para evitar que esa solicitud sea fundamento de un acto de censura privada; por ejemplo, una orden judicial. Pero no existe en el derecho chileno un procedimiento general para estos casos, quedando los intermediarios de Internet en una incómoda posición respecto de contenidos ilícitos o nocivos de distinta naturaleza. Las garantías que se requieren no solamente deben apuntar a dar respuesta a los afectados, sino también, a asegurar que a lo menos exista una correcta identificación del ofendido, del contenido infractor y su ubicación, de la razón de esa infracción, y de la necesidad de su retiro.

Una oportunidad de mejora legal

Los problemas asociados al proyecto de ley no deben llevarnos a concluir que no es necesario legislar en la materia, ni que basta con dejar de usar los dispositivos en formas que son lícitas y legítimas. Por el contrario, el proyecto de ley da un primer paso para regular conductas lesivas de la intimidad de las personas, que además se muestra como una de las formas más frecuentes de violencia de género en la red.

Por otro lado, el proyecto abre una discusión necesaria: el rol de los intermediarios en la diseminación de contenidos ilícitos o nocivos, y la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el resguardo del debido proceso y los derechos de los posibles afectados, que garantice el pleno ejercicio de todos los derechos fundamentales a través de la red.

La última vez que supimos de una gran filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, una de las cosas que más llamaba la atención era la existencia de sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección de usos o MTP, medidas técnicas que impiden acceder a parte del contenido o realizar ciertos usos de ejemplares protegidos por derecho de autor, aunque hayan sido obtenido de forma lícita; por ejemplo, la restricción que imponen ciertos libros electrónicos para ser leídos en unos dispositivos y no en otros. El TPP impone que saltarse esas barreras técnicas podría traer sanciones civiles (el pago de una compensación económica) o eventualmente penales (el pago de multa o la privación de libertad).

Para países que importan bienes culturales y tecnología, la sola presencia de MTP es considerablemente lesiva de los intereses de los consumidores: es a través de estos candados que se hace imposible revisar contenido bloqueado por razones geográficas, que no pueden utilizarse porciones de obras con fines de cita o que el comprador de una película no pueda saltarse las advertencias del FBI o la publicidad de otros filmes no relacionados, a pesar de que no le interesen ni le competa. Esto, sin siquiera considerar otros usos lícitos, como los que favorecen la acción de las bibliotecas o los que permiten el acceso a personas con discapacidades. Con sanciones a esa elusión, el comprador queda a merced de lo que quiera y permita el titular de derechos, no lo que valore la sociedad o autorice la ley.

Tal como lo comentamos a propósito de la filtración anterior, estas obligaciones de sanción a la elusión son parte de instrumentos internacionales. Países como Perú ya han implementado sus obligaciones nacidas de tratados de libre comercio, mientras que otros como Chile están a la espera de lo que resulte de la negociación del TPP, consolidándose así el tratado como una renegociación del TLC entre Chile y EE. UU. Esa renegociación es especialmente grave desde el punto de vista de los derechos de los consumidores: la sola mención a las MTP, antes resistida, ahora es aceptada y discutida (Artículo QQ.G.10).

Todavía existen puntos conflictivos que desde la filtración anterior no han sido resueltos. Entre ellos, la sanción a los actos en que el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita (Artículo QQ.G.10.(a).i); asimismo, la absurda separación entre los actos de infracción de derechos de autor y de elusión de MTP, para sancionarlos de forma independiente, aunque no se afecten los intereses del autor (Artículo QQ.G.10.(c)). Así, quien obtiene un ejemplar lícitamente, pero elude el MTP para usar la obra en un dispositivo distinto, recibiría una doble sanción, a diferencia de quien sencillamente copia otro ejemplar ya ilícito, quizás con fines comerciales.

Quizás el mayor freno a la sanción desproporcionada en materia de protección de MTP se encuentra en la posibilidad de establecer excepciones y limitaciones, por cuanto TPP ya no fuerza un catálogo de posibles excepciones, sino que instaura la facultad de los países para establecerlos, conforme a procesos acordes a sus legislaciones internas.

Pero esto merece cierto escepticismo: el TPP todavía “permite” establecer tales excepciones, en lugar de hacerlas obligatorias (Artículo QQ.G.10.(d).i). Así, cada país estará obligado a la sanción, pero no a establecer contrapesos, sino en cuanto sea verificable el impacto sobre usos no infractores. Altera así el TPP la carga de probar la necesidad de una norma sancionatoria, pues es el acto lícito el que debe demostrarse para que un país siquiera considere dejar de sancionarlo.

Es más, las posibles excepciones a las medidas sancionatorias todavía incluirían otra restricción: deben favorecer a los “beneficiarios” de las excepciones y limitaciones que permitirían los actos de elusión (Artículo QQ.G.10.(d).ii). Es decir, si se quiere adaptar un software para que pueda ser utilizado por personas con discapacidad visual, la excepción solamente aplica si quien realiza la modificación es ciego. De lo absurdo, TPP pasa a lo ofensivo, pues mantiene la sanción respecto de las personas que facilitan la elusión aun si es con fines lícitos. ¿Deberá cada persona posiblemente beneficiaria contar con los mecanismos técnicos y los conocimientos asociados, necesariamente, por sí misma?

Todo lo anterior es agravado por las posibles sanciones asociadas. Como comentamos en un análisis separado, el TPP va especialmente lejos en la exigencia de penas civiles y criminales. En materia de MTP, el acuerdo exige que cada país entregue a sus autoridades judiciales amplias facultades (Artículo QQ.H.4.17), incluyendo, como mínimo, la facultad de ordenar la incautación de dispositivos o productos supuestamente usados en la actividad infractora, así como también su destrucción, y el pago de costos y gastos.

A ello se suma el pago de indemnizaciones en los lesivos términos ya fijados para la infracción de derechos de autor: el pago de indemnizaciones de monto legalmente preestablecido, o el pago de “daños adicionales”, con indemnizaciones “ejemplificadoras o punitivas”. Todo ello, de manera contraria a la indemnización en función del daño causado. Es decir, pagando más que el perjuicio supuestamente producido; tal como en las penas de multa, pero a beneficio de privados, con el abierto propósito de atemorizar a quien pretenda evadir la intención de los titulares de derechos, incentivando las acciones judiciales en lugar de detenerlas.

Casi un año después de la última filtración, vemos que los consumidores legales de contenidos protegidos siguen siendo puestos como las más probables víctimas, ya no solo de las restricciones impuestas por los proveedores de contenido, sino también de un sistema completo destinado a perseguir actos inocuos.

Sigue leyendo  nuestro análisis

• “Nueva filtración del TPP en WikiLeaks: los intereses ciudadanos siguen estancados“, por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.
• “El TPP incrementa el gasto público en la protección de intereses privados“, por Alberto Cerda.
• “El TPP impone más espionaje electrónico“, por Alberto Cerda.
• “El TPP incrementará las barreras para el acceso a bienes“, por Alberto Cerda.

Di #NoTPP

Si te interesa denunciar públicamente el TPP a través de redes sociales, usa el hashtag #NoTPP y sigue las novedades de esta larga negociación en nuestra plataforma “TPP Abierto“.

El anuncio vino desde el propio presidente de la Federal Communications Commission (FCC), Tom Wheeler, después de meses de especulación y millones de respuestas a la consulta pública que habían convocado hace algunos meses: se considerará a internet como un servicio público en los Estados Unidos, sujeto a la fiscalización de la FCC, implementando protecciones fuertes para la “internet abierta”. La reacción entusiasta de la sociedad civil no se hizo esperar.

Y la verdad es que el entusiasmo no es gratuito. El anuncio se refiere a la posibilidad de que internet sea clasificada como un servicio de transmisión, regulado,1 1.- Aplicando el Título II de la Communications Act de 1934, tal como se reguló la primera banda ancha (DSL) en la década de los 90. que permite a la FCC fiscalizar y obligar a la observancia de reglas sobre neutralidad de la red. Lo mismo ocurre incluso respecto de los servicios de “banda ancha móvil”. Bajo esta autoridad, se pretende establecer reglas de prohibición de priorización pagada y de bloqueo o filtrado de contenidos y servicios legales.

Pero ¿por qué debería importar tanto este logro, propio del mercado estadounidense de las telecomunicaciones? Simple: cuando hablamos de internet, las consecuencias de la regulación de la red de un país, pueden sentirse en otro.

En consecuencia, el bloqueo, filtrado o priorización de contenidos puede impactar a cualquier posible servidor o destinatario de esos contenidos. Esto es especialmente sensible a propósito de las redes en los Estados Unidos: dado que varios de los servicios más importantes del mundo tienen servidores en su territorio, o que buena parte de las redes que utilizamos pasan por territorio norteamericano, las condiciones de ese tránsito tienen consecuencias sobre el alcance de los contenidos requeridos o enviados. En otras palabras: si la red se filtra desde EE. UU., la comunicación llega filtrada a casi cualquier destinatario.

Así, resulta valioso que discusiones de mercado interno dejen de pesar tan fuertemente sobre la calidad en la transmisión de contenidos en el mundo. Reglas que permitan que el tránsito de contenidos en las redes globales ocurra sin filtraciones ni bloqueos, permiten dar más fuerza al carácter global de la red.

Las amenazas continúan en América Latina.

La neutralidad de la red tuvo su lugar de consagración como principio obligatorio en Latinoamérica. Las reglas en Chile y Brasil han servido como ejemplo a nivel mundial. Sin embargo, a pesar de este impulso regional y, ahora, la discusión en Estados Unidos, en América Latina la neutralidad de la red aún está en riesgo.

Vemos, por ejemplo, la peligrosa posibilidad de abrirle camino a la violación de la neutralidad de la red mediante la regulación, como arriesga la nueva Ley de Telecomunicaciones del Ecuador, o de negar el principio por completo, como aparece en la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 en Colombia2 2.- El Plan Nacional de Desarrollo plantea la derogación del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, que establece la neutralidad de internet y sirve de base a la Resolución 3502 de 2011 que consagra la neutralidad de la red en Colombia..

No solo es importante que estas reglas existan, sino también que sean obedecidas y, su cumplimiento, fiscalizado. Asimismo, que sean reforzadas para enfrentar los ya acostumbrados planes de “redes sociales gratis” o “sin consumir tu plan de datos”, que se han hecho presentes en varios países de la región y que atentan contra la neutralidad de forma significativa. También, para evitar caer en la trampa del acceso gratuito que limita el potencial de la red y convierte a los usuarios en consumidores cautivos de determinados servicios.

La lucha por la neutralidad de la red es continua, en muchos frentes, y con altos niveles de discusiones técnicas. Pero esto no debe impedir que nos hagamos parte como sociedad civil: porque la forma en que nos comunicamos no es una simple cuestión técnica entre privados, sino un asunto de derechos humanos.

Utilizar Internet necesariamente implica usar servicios de terceros, como los proveedores de conexión, los motores de búsqueda, las redes sociales, los foros, los sitios de noticias, etcétera. Esto significa que los intermediarios cumplen un rol clave para el ejercicio de libertades fundamentales: facilitar actos de expresión, información y comunicación que merecen respeto y reconocimiento. ¿Cómo deben reaccionar si se les pide quitar esos contenidos? ¿Cuándo es justificado y cuándo equivale a censura?

Los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios buscan dar una respuesta equilibrada con los distintos intereses en juego. Porque dar reglas claras sobre el funcionamiento de los intermediarios de Internet significa fijar reglas claras para el ejercicio de derechos fundamentales. Derechos Digitales participó de dicha iniciativa y fue parte de su lanzamiento en Filipinas.

Los principios comienzan con una idea fundamental: que no exista responsabilidad por los actos de otros (Principio Nº 1). Si un intermediario no tiene injerencia en un contenido, en principio no debería ser considerado como responsable del mismo. Separar los actos propios de los de un tercero impiden que exista una actitud de vigilancia sobre ellos.

También en líneas generales, se fija un estándar alto para remover contenidos de la red: solamente una orden de autoridad judicial puede obligar al retiro de un contenido de Internet (Principio Nº 2). Un tribunal de justicia será el que ponderará los intereses en juego cuando se pide que un contenido se retire.

Esta no es la regla general en el mundo y el abuso del sistema estadounidense de retiro tras mera solicitud privada demuestra la necesidad de la participación de un órgano imparcial.

Otros principios recogen prácticas necesarias para hacer del sistema de responsabilidad un sistema justo: que el retiro sea consecuencia de una solicitud específica y justificada, sancionando peticiones abusivas (Principio Nº 3); que las reglas y prácticas de retiro se ajusten al test de necesidad y proporcionalidad, restringiendo el retiro al mínimo posible (Principio Nº 4); que el retiro de contenidos debe seguir reglas justas y claras de procedimiento (Principio Nº 5); y que las reglas y las prácticas deben ser transparentes y estar sujetas a control, evitando la presión extralegal y entregando información sobre los retiros solicitados o ejercidos (Principio Nº 6).

Lo anterior se refiere no solamente a las normas legales, sino también a las directrices o normas administrativas y a los términos de uso propios de cada servicio. El retiro no debería estar sujeto a arbitrariedad.

Por cierto, todavía existen desafíos que deben ser resueltos, tomando estas nociones como mero punto de partida. Por ejemplo, los problemas producidos por el carácter global de la red, que no cubren tribunales de alcance territorial limitado o la existencia actual de leyes desequilibradas que entregan excesiva autoridad a los Estados o facultades a ciertos titulares de derechos para exigir la censura. Sin embargo, las ideas subyacentes a los Principios de Manila, como la justicia en los procesos, la transparencia y la intervención de un tribunal, permiten fijar criterios mínimos para cualquier cambio normativo que incida sobre la acción de los intermediarios.

Esfuerzos como los Principios de Manila apuntan a fijar reglas claras para los intermediarios de Internet. No para cuidar su negocio, sino para resguardar aquella información que ellos albergan o transportan y, con ello, los derechos fundamentales de todos los usuarios de la red. Tal como hemos sostenido anteriormente, esta es una forma de asegurar a Internet como un espacio libre de censura.

El ejercicio de la democracia supone que las decisiones sobre la organización de la sociedad están sujetas a la regla de mayoría. A su vez, esas decisiones deben respetar los derechos tanto de la minoría política como de los individuos, dando legitimidad a las leyes provenientes de órganos democráticamente organizados.

La negociación del TPP significa una negación de la democracia, pues excluye a la ciudadanía de las más importantes decisiones sobre el desarrollo de las próximas décadas. Se trata de un tratado que, en la práctica, intenta regular todos los aspectos centrales para el progreso de un país: desde internet hasta las inversiones, desde las compras públicas hasta el medio ambiente, sin espacio a deliberación interna. Y deja a la democracia afuera, en varios sentidos.

En primer lugar, como se ha mencionado en incontables ocasiones, la negociación del TPP es cerrada y oculta. No existe acceso al texto de la negociación, sino gracias a filtraciones de unos pocos capítulos que hacen imposible conocer el detalle de los compromisos adoptados. Se ha negado sistemáticamente la información sobre la postura de los países, como también aquellos datos duros que debieran sustentar esa posición. Pero no es solamente un cierre a lo que se negocia, sino también a cualquier posibilidad de incidencia. Los llamados desde parlamentarios a abrir el debate han sido desoídos una y otra vez.

Y allí donde algo de información oficial se ha hecho pública, se ha entregado bajo condiciones que dejan mucho que desear sobre el real contenido del tratado y que impiden ser parte de la discusión o hacer valer posturas de interés público. Sin transparencia y participación en procesos deliberativos no hay democracia.

En segundo lugar, ese proceso deliberativo significa comprometer la regulación futura de cada país. No se trata solamente de rebajar aranceles, sino de fijar las reglas actuales y futuras respecto de todos los ámbitos normados por el TPP. Solamente por esta vía el TPP socava la soberanía regulatoria de cada país de manera significativa. Pero a ello se agrega el mecanismo para forzar cambios a gusto de algunas industrias: el sistema de resolución de controversias entre inversionistas y estados (ISDS), que permite a las empresas extranjeras (incluyendo más de 9.000 desde los Estados Unidos) demandar a los países ante paneles arbitrales privados, contra aquellas medidas que afecten su “inversión” en un sentido cada vez más amplio, sin que la ciudadanía en su conjunto pueda decidir el sentido de sus propias normas, no hay democracia.

En tercer lugar, existe todavía el riesgo de que no permitan implementar el acuerdo si no es con la venia del más importante socio, Estados Unidos, mediante el mecanismo de la certificación. Estados Unidos puede suspender el cumplimiento de un acuerdo unilateralmente, mientras no certifique que su otro socio ha cambiado sus normas de acuerdo a las expectativas de su gobierno, aunque esas expectativas vayan más allá del contenido del acuerdo. La experiencia en Perú y Australia demuestra que esa facultad se ejerce sin resquemor alguno y así será también con las draconianas obligaciones del TPP.

El proceso de certificación entrega a Estados Unidos un inédito poder de veto sobre las leyes de otros países. Un poder que se hace aún más visible cuando esa potestad se ejerce respecto de un acuerdo impulsado por sus propias industrias, con propuestas leoninas nacidas de ellas y con exclusión de quienes serán mayormente afectados. Es imposible sostener seriamente que la negociación del TPP es compatible con la democracia, cuando ella misma está excluida de cualquier deliberación sobre su contenido o alcance y cuando la participación política mayoritaria sigue sujeta al veto de un gobierno o a la demanda de una empresa extranjera.

Se ha hablado de la fijación de nuevos estándares para el comercio internacional, aunque esos estándares carezcan de respaldo sólido respecto del impacto sobre el empleo, la calidad de vida o el ejercicio de derechos fundamentales, y aunque no exista mención a la voluntad mayoritaria para ese modelo de desarrollo. Así, no es de extrañar que aquellas medidas que la ciudadanía ha apoyado estén en riesgo por compromisos tomados a puertas cerradas y lejos de los órganos deliberativos democráticos.

El respeto de los derechos fundamentales de la población de doce países y el respeto a la idea misma de democracia exige rechazar el TPP.

En la última década, la sociedad civil ha tenido que enfrentar una y otra vez los intentos por regular materias importantes a través de tratados de libre comercio o leyes de incalculable impacto sobre los derechos humanos en la red. Alguna vez fue ACTA, alguna vez fue la ley SOPA y todavía existe riesgo en el Pacífico con el TPP y en Europa con el anunciado TTIP.

Esas preocupaciones se mantienen con la reciente filtración del contenido de otro tratado: el Acuerdo en Comercio de Servicios o TISA (Trade in Services Agreement). Y aunque el foco pareciera estar en los “servicios” como una materia menos amplia que otros tratados, el impacto sobre la tecnología y sobre el manejo de datos personales significa riesgo para los derechos fundamentales. Esta vez, con más de 50 países de todo el orbe, incluyendo a Estados Unidos, la Unión Europea y Japón, pero también a Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.

Gracias a las filtraciones de su texto, sabemos que TISA conlleva una vez más amenazas concretas y profundas a la democracia y a los derechos fundamentales, con buena parte de Latinoamérica y el Caribe esta vez como protagonistas.

Otro tratado secreto

Buena parte del texto y de la negociación de TISA ha sido filtrada a través de Wikileaks hace unos días, complementando la filtración de hace casi un año, cuyo capítulo sobre servicios financieros mostraba algunas de las más peligrosas cláusulas negociadas. La filtración ha permitido algo que los gobiernos de decenas de países han impedido: que los posibles afectados sepan cuáles son los alcances del tratado.

Desde Derechos Digitales una solicitud de acceso a la información fue enviada a la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de Chile en 2014. Por supuesto, la respuesta fue negativa: la resolución que denegó el acceso, sin poder hacer referencia a acto alguno de compromiso de reserva, sí defendió la “expectativa razonable” de tratamiento de la información como confidencial, invocando resoluciones anteriores que han denegado el acceso al TPP. Al parecer, excluir al público sobre las materias que afectan sus derechos es esperable por quienes negocian a puertas cerradas.

De este modo, conocer el contenido de tratados como TISA requiere de actos de filtración, ante la negativa de los gobiernos. Para la mayoría de la población está descartado participar e incidir en el proceso.

Un tratado contrario a la privacidad

En varios pasajes del texto, las cláusulas sugieren que una parte no estará obligada a revelar información de los individuos, en aparente protección de sus datos personales. Sin embargo, el anexo de servicios financieros claramente proporciona a los proveedores de servicios financieros el poder para transferir datos personales y registros individuales a través de las fronteras. Aunque un país puede establecer restricciones, ello no puede ser en perjuicio de las disposiciones del acuerdo.

Con esto, TISA pone en peligro aquellas flexibilidades que permiten imponer ciertas restricciones al libre flujo de información, a efectos de proteger los derechos humanos (como normas sobre protección de datos personales sensibles) o bien por razones de interés público (como información relativa a seguridad nacional). En países con pobre protección de la privacidad y de los datos personales, como buena parte de Latinoamérica, provisiones como estas ponen al comercio por sobre los derechos de las personas.

Un tratado que compromete la tecnología

Como sorpresa aparece en el tratado la propuesta de prohibir que los países exijan el código fuente de programas computacionales comercializados a gran escala, sin especificar ese último concepto. Esto, en la práctica, impediría los mandatos legales sobre software libre o de código abierto, además de entorpecer la exigencia estatales para poder verificar estándares de seguridad. Es muy difícil ver cómo una propuesta así podría beneficiar a los Estados participantes, limitando más bien la capacidad de generar instancias de interoperabilidad o de seguridad de los programas que se usan o compran en un país.

La constante amenaza sobre los derechos fundamentales

A través de tratados que buscan liberalizar el comercio, vemos propuestas para regular materias internas en riesgo o en desmedro de los derechos de las personas. Y se trata de negociaciones a puertas cerradas, sin posibilidad de participación o incidencia pública, con contenidos que solamente llegan a ser conocidos gracias a filtraciones. Es algo que ocurre ya no de forma aislada, sino con frecuencia.

A través de una reciente declaración pública, expertos de la Organización de Naciones Unidas han explicado el riesgo que conllevan los procesos secretos para  los derechos humanos y la democracia. Los expertos piden transparencia, consultas públicas, participación pública, publicación de los textos negociados y análisis de impacto sobre derechos humanos, además de reconsiderar los tratados que hoy se negocian y que tantas atribuciones entregan a las multinacionales. Pero se trata de propuestas que no encuentran eco en los gobiernos de los países que negocian TISA y que mantienen a sus ciudadanos desprovistos de voz y voto en la defensa de sus derechos.

Por largo tiempo, las negociaciones del TPP han significado graves amenazas a la circulación de contenidos facilitada por internet. Esto ha ido desde la ampliación de los mecanismos de sanción a las infracciones, hasta intentos por limitar la circulación de obras lícitas entre países. Algunos de esos peligros parecen ya no estar. Otros se han materializado, como la consagración de reglas sobre responsabilidad de intermediarios en internet.

Particularmente grave ha sido la amenaza de perjudicar la expresión en internet mediante mecanismos de control y sanción afines a la derrotada ley SOPA, con un rol activo de los intermediarios en la detección del material infractor y el bloqueo de contenidos no autorizados. Todo, en nombre del derecho de autor, sin consideración de la finalidad de esa circulación, de su real impacto o de condiciones mínimas de debido proceso para actos de efectiva censura de contenidos. Y a pesar de las objeciones de la sociedad civil, de la opinión de académicos, de la existencia de reglas de neutralidad y del rechazo en nombre de la libertad de expresión, TPP fue acordado con nuevas reglas que intentan poner sobre los intermediarios el poder de censurar contenidos.

En primer lugar, el TPP mantiene a los ISP como controladores de contenidos. El TPP obliga a los países a crear incentivos legales para que “cooperen” con titulares de derechos de autor para desincentivar, o tomar acción, contra el almacenamiento o la transmisión de contenidos infractores [Section I: {Internet Service Providers}.1]. A ese incentivo legal, se suma la posibilidad de monitoreo: si bien TPP no exige que los ISP hagan inspección de lo que transmiten sus usuarios [Section I: {Internet Service Providers}.6], tampoco prohíbe que se realice ese monitoreo. En consecuencia, TPP abre la puerta para que, en alianza entre titulares y proveedores de servicios de internet, los contenidos que usuarios compartan o transmitan sean controlados, bajo el riesgo de responsabilidad sobre los ISP. ¿Qué garantiza que un usuario sea parte de la vida cultural mientras sus contenidos son sujetos a censura previa? ¿Qué garantiza la ausencia de abuso contra los usuarios por parte de la alianza entre titulares y empresas de comunicaciones o de internet?

En segundo lugar, TPP ha sido por largo tiempo la vía para exportar la censura a petición privada. Se trata del modelo de la DMCA, la ley de propiedad intelectual sobre internet y tecnologías digitales, que establece responsabilidad en caso de no remover contenido con un simple aviso privado por alguna infracción supuesta como catalizador de la obligación de retiro. Esto parece inspirar el sistema de retiro de contenidos de TPP. Para que se salve el proveedor de servicios de almacenamiento, búsqueda o enlace, deberá retirar el contenido (o el enlace) [Section I: {Internet Service Providers}.3.(a)] cuando obtenga conocimiento efectivo de la infracción o al enterarse de hechos o circunstancias a partir de los cuales se hacía evidente la infracción. Esa forma de enterarse puede ser mediante un aviso, quizás privado, que incluya detalles de identificación de la obra y de la infracción. Pero en ningún caso establece un estándar alto de certeza sobre tal infracción, ni el resguardo de una autoridad judicial imparcial o de un procedimiento justo que hagan procedente el acto de retiro.

En consecuencia, aquellos países que no han establecido un procedimiento para el retiro de internet de los contenidos infractores de copyright, podrán adoptar un modelo similar al de la DMCA. Ese modelo es el que ha llevado a millares de actos de censura, incluso contra actos legítimos de expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el intermediario. Los resguardos posteriores al retiro hacen poco por remediar una situación fáctica de censura autorizada por la ley.

¿Qué ha sucedido en la región hasta ahora? Lo que hemos visto en América Latina es un ánimo insistente por el uso del mecanismo más cómodos y menos sujeto a escrutinio judicial para el retiro de discursos críticos, como en el caso de México. Y cuando se ha intentado regular la responsabilidad de intermediarios después de los tiempos de SOPA, los intentos han ido desde la opacidad en el Perú, hasta un extraño pero arraigado prejuicio sobre la red en México. Esto hace imperativo mantener la atención sobre cualquier proceso futuro de implementación del TPP.

Si bien el modelo de la DMCA es claramente el impulsado por el tratado, el TPP parece no impedir el establecimiento de procesos justos con retiro mediante orden por una autoridad judicial o administrativa. Es más, una alternativa aparece en el que será un Anexo del capítulo [ANNEX TO IP CHAPTER 2]: que en lugar de las reglas específicas de TPP, se implemente un sistema acorde al TLC entre Chile y Estados Unidos. En principio, esto significaría que el sistema chileno actualmente vigente, con orden judicial como única vía obligatoria para retirar contenido infractor de internet, podría tomarse como modelo. No obstante, el Informe Especial 301 del USTR (la misma agencia que ha negociado agresivamente el TPP), ha sido enfático en su insatisfacción con dicho sistema, a pesar del constante rechazo de la inclusión de Chile en tal reporte. Además, con los mecanismos de implementación controlados desde Estados Unidos, el establecimiento de un sistema similar en otros países, con toda probabilidad, no pasaría el test de la certificación.
De este modo, el TPP pone a los países de Latinoamérica en la incómoda posición de un deber de implementar mecanismos de retiro de contenido infractor de derechos de autor en internet, bajo la atenta mirada del país que intenta exportar el modelo de la DMCA y sin contrapesos suficientes para impulsar sistemas justos. Aunque su lenguaje haya cambiado a lo largo de la negociación, el TPP termina de consagrar el modelo de la censura por el intermediario como el que satisface a la gran industria de contenido en desmedro del interés público.

Mientras México celebra el retiro de la peor iniciativa de ley sobre internet, la Cámara de Diputados en Chile dedica estas semanas a la discusión de una nueva ley de delitos informáticos. Esta debería ser una buena noticia. La sociedad civil y la academia han discutido la necesidad de reformular las reglas sobre delincuencia informática con perspectiva de derechos humanos. Sin ir más lejos, investigadores de Derechos Digitales han manifestado los reparos a la ley actual desde el punto de vista del interés público como también de la técnica legislativa. Sin embargo, lo que nos muestra el nuevo proyecto es un nuevo intento por regular internet desde intuiciones y prejuicios.

Viejos nuevos problemas: sancionar cualquier cosa

La actual ley 19.223 ha sido objeto de críticas desde la academia desde su inicio. Incluso de forma reciente, ha sido denodado el esfuerzo por cuadrar el círculo e intentar salvar los serios problemas que trae en su regulación de los delitos de sabotaje informático y de espionaje informático. Detrás de esos problemas de técnica legislativa, se sigue una práctica de uso reducido, pero selectivo de la ley, para obtener condenas por muy distintos actos. Entre otras cosas, la ley vigente considera “delitos informáticos” actos tan poco cibernéticos como destruir un mouse, dejando a las policías y fiscalía con un peligroso margen de discreción.

El proyecto de ley hace frente a algunos de esos problemas. Por ejemplo, limita sanciones a los ataques contra elementos “lógicos” (es decir, software), y modifica ligeramente la redacción. Al mismo tiempo, agrega agravantes relativas a ataques que involucren a servicios públicos críticos o de seguridad nacional.

Por otra parte, modifica el delito de espionaje informático en términos preocupantes. El proyecto sanciona a quien “sin derecho acceda o use información contenida en un sistema de tratamiento de datos”, estableciendo un tipo penal sumamente amplio, que castiga aun a figuras no dolosas, y sin distinguir ni la clase de información ni la forma para acceder a ella. Es decir, convierte en delito “informático” el acto de conocer o usar información, sin hackear nada.

Además, en el propuesto artículo 5º agrega como delito “[l]a tenencia, posesión, producción, venta, difusión, o cualquier otra forma de puesta a disposición de dispositivos, programas informáticos, aplicaciones, claves, códigos de acceso u otro tipo de elemento informático que permitan o faciliten la comisión de delitos”; es decir, prácticamente cualquier acto sobre cualquier tecnología que permita o facilite cometer delito, como por ejemplo, cualquier computador. Sanciona hasta la “tenencia” de un dispositivo que permite cometer delitos, incriminando así a la tecnología, en lugar de preocuparse del uso criminal de la misma.

Finalmente, en el Artículo 9º, intenta agregar como agravante general de delitos el uso de “medios informáticos”. Sin una justificación mínima, el solo uso de sistemas electrónicos hace de cualquier delito algo más grave. Al parecer, la tecnología es intrínsecamente riesgosa o dañina para los parlamentarios chilenos.

Más facultades para la intrusión

El proyecto de ley considera a los delitos informáticos, tan raramente perseguidos en el sistema chileno, como algo lo suficientemente grave como para necesitar medidas especiales de investigación. Increíblemente, cuando existan “sospechas fundadas” de que se ha hecho o se prepara la comisión de los ambiguos delitos de la misma ley, el artículo 6º del proyecto permite que (previa autorización judicial) se autorice la interceptación o grabación de comunicaciones de quienes sean sospechosos. Y bajo los mismos supuestos, que se autorice el uso de agentes encubiertos o entregas vigiladas de material.

Se trata de medidas intrusivas usualmente justificadas a propósito de delitos graves o crímenes, pero traídas de forma inexplicable al uso de tecnología. Esto significa, por ejemplo, que cuando exista la sospecha de que alguien ha cometido el delito de “tenencia de dispositivo que facilite el delito”, sus comunicaciones pueden estar sujetas a vigilancia. Cualquier noción de necesidad o proporcionalidad en la capacidad de vigilancia por el Estado es echada por tierra.

La exacerbación de la vigilancia masiva

Durante este año, vimos a la sociedad civil paraguaya triunfar contra la nociva y desproporcionada ley #Pyrawebs, en una lucha ejemplar en el combate a la mala tendencia a la acumulación masiva de información. Este fuerte rechazo se suma a la calificación de la retención de datos de tráfico como contraria a los derechos humanos en Europa. No hay dos lecturas: la recolección de metadatos es una forma de vigilancia masiva, contraria a los derechos humanos. Es una manera de convertir a los ciudadanos en sospechosos, sin delito de por medio.

En Chile, en tanto, esa acumulación de registros de actividad en línea no solamente es legal desde 2004, sino que fue extendida en plazo de seis meses a un año en el año 2011. Pero el nuevo proyecto de ley de delitos informáticos, en lugar de hacer caso de la experiencia paraguaya o del rechazo europeo, hace lo contrario y aumenta la acumulación masiva de datos.

El artículo 10 del proyecto no deja la obligación de registro de actividades solamente sobre las empresas de comunicaciones, sino que pesa sobre cualquier entidad que provea acceso a sistemas informáticos, como “empresas telefónicas, de comunicaciones o de cualquier naturaleza, bancos, establecimientos educacionales, establecimientos comerciales”, y más. Información que debe estar disponible ante un requerimiento de información de parte de la Fiscalía, dentro de veinticuatro horas, sin orden judicial, bajo pena de delito de obstrucción a la justicia.

Además, la obligación de registro no solamente se refiere a los números IP y sus fechas y horas, sino que extiende la información que se registra a las direcciones físicas asociadas a cada IP. Y lo más grave: el proyecto de ley extiende el plazo de acumulación de registro de actividades a nada menos que quince años. ¿Es posible aceptar que alguien guarde registros de nuestra actividad, de con quien nos comunicamos, de qué cosas leemos, de cuándo estamos en línea, por quince años? Fuera de una distopía orwelliana, es sencillamente inverosímil. Pero el Boletín 10.145–07 busca exactamente eso.

No a la nueva ley de delitos informáticos

El proyecto de ley de delitos informáticos en Chile representa una oportunidad perdida para actualizar la anquilosada legislación chilena. Además de profundizar los problemas de la ley existente, ignora la experiencia comparada, y elude consideraciones mínimas sobre derechos fundamentales como la protección de la privacidad y el derecho al debido proceso. Asimismo, busca convertir a los proveedores de conexión en informantes de la Fiscalía respecto de todas las actividades en línea de todos los ciudadanos.

Esta forma de regular el uso de las tecnologías como una actividad digna de vigilancia, de sospecha o de sanción agravada, muestra la incapacidad de la clase política chilena por asumir esas mismas tecnologías como un espacio de libertades. También muestra la incapacidad de preocuparse de la persecución criminal de manera sensata, dedicando “herramientas” a las policías sin ponderar la erosión a los derechos fundamentales de las personas.

En Latinoamérica no es extraño mirar al desarrollo en la Europa de la posguerra como un ejemplo digno de seguir en materia de reconocimiento de derechos humanos. Ello incluye al derecho fundamental a la privacidad, y de manera especial, a la protección de los datos personales. Por largo tiempo, gobiernos locales han aspirado a un reconocimiento del derecho a la autodeterminación informativa de forma análoga a la de los países del Viejo Continente. Pero las revelaciones de Snowden de vigilancia masiva y la amenaza terrorista están cambiando el escenario.

Coletazos del caso Snowden

La transferencia de datos personales desde la Unión Europea a organizaciones en Estados Unidos estaba autorizada dentro del marco regulatorio del “Safe Harbour” (puerto seguro), resolución de la Comisión Europea lograda tras un acuerdo con el Departamento de Comercio de EE. UU.

Esto cambió recientemente tras el reclamo del austríaco Max Schrems ante la autoridad de protección de datos personales de Irlanda (DPC), debido a la transferencia de datos mediante Facebook a EE. UU. La DPC se rehusó a investigar, por lo que Schrems acudió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para cuestionar esa negativa.

Y acá vino el gran golpe: el TJUE no solamente analizó si la DPC debía ceñirse a la decisión sobre “Safe Harbour”, sino que se pronunció sobre este último en sí mismo, declarando que no provee un nivel adecuado de protección de datos personales, por ser incapaz de prevenir el acceso masivo por parte de autoridades de inteligencia estadounidenses a datos personales transferidos desde Europa. Desde entonces, el “Safe Harbour” no es por sí solo suficiente para autorizar transferencias de datos.

El reclamo que llevó a la decisión trataba precisamente de encontrar respuestas sobre el uso de datos, fundado en las revelaciones de Snowden sobre la vigilancia masiva a mediados de 2013. La falta de protección a los datos por el régimen estadounidense, y en particular, por la vigilancia masiva de la NSA, incluía una falta de deber de compensación contraria a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Para mantener la tranquilidad y las relaciones comerciales, se anunció un nuevo acuerdo entre las autoridades de EE. UU. y Europa, con el rimbombante nombre de “Privacy Shield” (escudo de privacidad), del que se entregaron lineamientos generales y cuyos detalles se negocian. Sin embargo, ¿puede ese nuevo acuerdo proteger los datos de los ciudadanos de la UE frente a la maquinaria de vigilancia masiva de los EE. UU.?

La respuesta es que, mientras no existan reformas sustantivas a las reglas que autorizan la vigilancia dentro de los Estados Unidos, ningún país tiene asegurado el respeto a la privacidad de las comunicaciones de sus habitantes en internet.

Como destaca Schrems, el nuevo entendimiento se basa en compromisos débiles de EE. UU. de no incurrir en prácticas de vigilancia masiva, sin auténticas reformas normativas y sin limitantes al acceso a los datos de europeos. El mayor temor es que un nuevo acuerdo sea una jugada política para que, con una frágil promesa de cambio a la gran maquinaria de vigilancia masiva, todo el comercio basado en la transferencia de datos siga como si nada hubiera pasado. Business as usual.

La excusa del terrorismo

Varios países en Europa han tenido en este siglo ataques terroristas dentro de sus territorios que siguen teniendo fuertes repercusiones en las políticas sobre seguridad y vigilancia. A esto se suma que la profunda crisis de refugiados que huyen desde la violencia en el Medio Oriente, sirve para alimentar algunos temores sobre las amenazas extranjeras, especialmente del radicalismo que usa a la religión como excusa. La respuesta política a los ataques y a los grupos de refugiados en Europa ha puesto a la seguridad como objetivo y llevado a la adopción de legislación de emergencia, quitando peso a importantes salvaguardas sobre derechos fundamentales.

Así ocurre, por ejemplo, con el Reino Unido. Firme aliado de EE. UU. en materias internacionales (y comerciales), el gobierno actual introdujo un proyecto de reforma a sus reglas sobre investigación criminal y recolección de inteligencia, después de varios años de intentos de reforma y polémica por los excesos de su aparataje de seguridad nacional. El proyecto de ley sobre poderes de investigación (Investigatory Powers Bill, o IPBill), cuyo borrador fue publicado en noviembre de 2015, intenta así entregar amplias facultades a los órganos de investigación y persecución. Así, considera, entre otros, obligar a la retención de metadatos, realizar recolecciones masivas de información de comunicaciones, intervenir equipos a distancia, y posiblemente exigir el descifrado de comunicaciones seguras. A pesar de los comentarios críticos formulados por empresas e instituciones, y los cuestionamientos sustantivos de tres comités distintos dentro del parlamento británico, persiste la presión por establecer un marco de intervención de comunicaciones durante 2016.

El caso de Francia es especialmente dramático. Poco después del ataque a Charlie Hebdo, una nueva ley antiterrorista fue aprobada entregando vastos poderes de vigilancia al Estado, permitiendo la intervención de correos y teléfonos sin autorización judicial (aumentando facultades ya existentes desde 2013). Pero los múltiples ataques de París en noviembre de 2015 demostraron la inutilidad de la vigilancia de comunicaciones. La terrible sucesión de hechos llevó rápidamente a culpar a Snowden (!) e impulsar nuevas medidas de seguridad. Hasta mayo de 2016 se ha extendido el estado de emergencia en toda Francia, con fuertes restricciones a libertades individuales que han resultado en abusos. Es más, el gobierno pretende introducir nuevas modificaciones constitucionales y legales para aumentar las facultades estatales relacionadas con la seguridad (incluida la vigilancia), convirtiendo así al estado de excepción y restricción de garantías fundamentales en “el nuevo normal”.

Seguir o ser guía

Lo que ocurre en Europa no es indiferente para el resto del mundo, y menos para Latinoamérica. Como muestra de ello, hace pocos años la sociedad civil regional dio su parecer sobre la relevancia de la nueva reglamentación europea sobre datos personales, con miras a la fijación de estándares globales sobre esa protección y, con ello, sobre derechos fundamentales afectados como la privacidad.

Sin embargo, cuando encontramos que los mismos países que nos sirven de guía incurren en prácticas que ponen en riesgo los datos de sus ciudadanos, o los someten a la vigilancia masiva, privilegiando relaciones comerciales o cediendo a la narrativa de la seguridad nacional, perdemos parte de la esperanza en que las políticas de los gobiernos locales sean más sensibles a los derechos fundamentales.

Por tal motivo, es importante que a nivel local y regional se continúe construyendo narrativas propias de defensa de los derechos digitales, así como también se debe seguir con atención -y muchas veces con apoyo concreto- las luchas que activistas europeos tienen para defender los derechos humanos de los ataques que, lamentablemente, cada día se hacen más comunes en el contexto digital.

Este jueves 16 de junio fue fijado como la fecha de presentación del Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de las Naciones Unidas, David Kaye, ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. En esta ocasión, el informe se centra en la relación entre la libertad de expresión y la acción del sector privado en el entorno digital.

Se trata de una vinculación de relevancia crítica, pues a medida que internet crece en alcance e importancia, y a medida que un sinnúmero de actores aboga por una mayor conectividad, las empresas cuyos servicios conectan y permiten interactuar a los usuarios ganan en riqueza e influencia. Si asumimos la importancia de internet para el ejercicio de derechos humanos, la acción o la inacción de las empresas que operan en internet se vuelve crucial. Esto va mucho más allá de la responsabilidad por los contenidos de terceros: la sola participación en el entorno digital implica depender de infraestructuras construidas y mantenidas por empresas privadas, con intereses propios, que pueden tanto coincidir como ir en contra de los derechos de los usuarios.

¿Hasta qué punto deben las empresas de tecnología hacerse responsables por proteger y promover los derechos humanos? ¿Hasta qué punto pueden resistir la cooperación con Estados que violan derechos humanos de sus ciudadanos? ¿Qué rol cabe a los Estados y a la sociedad civil? El informe intenta entregar pautas en tal sentido, en referencia a estos distintos actores: ISP, compañías de hardware y software, registros de nombres de dominio, motores de búsqueda, plataformas, servicios de alojamiento, data brokers y sitios de comercio electrónico. El trabajo se basa en consultas y análisis, y también en la observación de la evidencia.

Las empresas de internet en América Latina

Al igual que quince Estados y que otras catorce organizaciones de la sociedad civil, Derechos Digitales envió un informe para la inclusión en el reporte del Relator Especial, con las preocupaciones en América Latina.

El examen del panorama en América Latina reflejó que el involucramiento de las empresas privadas en la región, en relación con internet, aparece en un sentido poco vinculado a los derechos de los usuarios. Por el contrario, por distintas razones y de distintas formas, las empresas de internet han sido parte de acciones que limitan el ejercicio de derechos en internet de forma continua.

A menudo, esa acción es impulsada o financiada por los propios gobiernos. Así, empresas extranjeras como Hacking Team (RCS) y Gamma Group (FinFisher) han vendido licencias de uso de sus tecnologías a gobiernos para la vigilancia en varios países de la región como México, Panamá y Paraguay. Y dentro de la región, fue una empresa brasileña la que vendió “El Guardián” a Uruguay.

El rol de los ISP en aspectos como la conectividad y la neutralidad de la red, a su vez, está condicionado por el sucio negocio del zero-rating. Así, mientras América Latina aumenta fuertemente su base de usuarios de internet, las amenazas a la neutralidad de la red tienden a limitar ese aumento en la calidad y profundidad de la participación en el entorno digital. De este modo, el negocio sobre los datos se convierte en un impedimento al uso mismo de internet como impulsor de la innovación y la libre expresión.

A lo anterior se suma el gran dominio de ciertas empresas sobre contenidos y tecnología, y su uso con fines propios en sujeción a reglas que poco se relacionan con la realidad local, con los intereses de los usuarios o siquiera con la ley. Mientras algunas asisten en la entrega de datos a la autoridad con escasa consideración de reglas del debido proceso, otras censuran formas legítimas de discurso mediante uso de mecanismos creados para la infracción del derecho de autor, otras aplican en exceso sentencias insuficientes sobre el mal llamado “derecho al olvido”, eliminando noticias completas, y otras ofrecen tecnología “gratis” a gobiernos creando simultáneamente futuros usuarios cautivos.

Todo esto es apenas un puñado de ejemplos de un contexto donde existe escasa consideración real por los aspectos de derechos humanos involucrados en la operación de las empresas. A las dificultades creadas por la ausencia de normas o de voluntad de las autoridades para cumplir con el deber de protección de derechos humanos, se suma la dificultad de buscar tal protección en el caso de empresas ubicadas fuera de la región. Mientras las más importantes empresas de internet pueden alcanzar a los usuarios, ellos no siempre pueden responder a ellas en defensa de sus intereses.

Las recomendaciones del Informe del Relator Especial

El informe del Relator Especial da cuenta de que la situación en América Latina no es única, con situaciones de similares características alrededor del mundo. Comprendiendo la complejidad de las relaciones entre los distintos actores, el informe fija como marco de referencia el derecho internacional de los derechos humanos con la libertad de expresión e información al centro del análisis, y los Principios de Ruggie como guía para la acción de las empresas con respeto a los derechos humanos.

El informe se refiere de forma especial a cuatro grandes temas de carácter legal y de políticas públicas: la regulación de contenidos, la vigilancia y la seguridad digital, la transparencia, y los recursos legales para enfrentar las afectaciones a derechos fundamentales. Además, identifica prioridades futuras: el examen sobre leyes y políticas que afectan la conectividad, sobre la responsabilidad que demuestran las empresas, sobre las restricciones de contenido basadas en términos de servicio, sobre censura y vigilancia, sobre roles públicos y privados en la provisión de acceso a internet, y sobre la gobernanza de internet.

Las numerosas recomendaciones del Relator Especial van en un sentido claro de responsabilización por lo que ocurre en el uso de las tecnologías: tanto estados como actores privados deben adoptar medidas que aseguren el aprovechamiento de la tecnología para el ejercicio de la libertad de expresión, sin restricciones innecesarias o desproporcionadas, respetando también la transparencia y conservando a los derechos humanos como prioridad. Esto incluye, por cierto, a la transparencia en el uso de algoritmos, y la inclusión en discusiones supuestamente globales de empresas ubicadas lejos de los EE. UU. También a las organizaciones internacionales se recomienda un rol de educación y de inclusión participativa de la sociedad civil en la creación de estándares sobre derechos humanos.

En ese contexto, la sociedad civil, especialmente en el sur global, enfrenta el desafío de abordar no solamente a los tomadores de decisiones como actores clave para el resguardo de derechos humanos. Con la importancia del sector privado, obtener de ellos el compromiso por el respeto a los derechos fundamentales, a nivel global, es un reto que exige nuevos esfuerzos. Iniciativas y proyectos de distinta índole, como Ranking Digital Rights, Who Has Your Back, y Stand Up for Digital Rights, han recorrido parte del camino hacia una mayor transparencia y compromiso con derechos fundamentales.

Por cierto, queda muchísimo por avanzar en tal sentido. La relación entre empresas y usuarios, a nivel global y local, implica un gran desequilibrio no solamente en términos de capacidad técnica o poder económico, sino también con la capacidad de defensa ante autoridades estatales de derechos fundamentales. Los problemas de jurisdicción que impiden recursos efectivos contra la impunidad, contra la cooperación en la vigilancia masiva de empresas ubicadas en el norte o contra iniciativas discriminatorias de acceso limitado a servicios vendidos como internet. En ausencia de mecanismos de observancia efectiva de derechos humanos, la presión por el respeto a dichas normas ya no es solo tarea de los estados.

Parece un guion repetido: políticos de países de todo el mundo, desde fuertes democracias hasta cuestionados autoritarismos, piden límites al ejercicio de la libertad de expresión, especialmente en internet. O bien lo ejercen desde la forma bruta de bloqueos de la red o de sitios completos, o bien mediante una extensión odiosa de normas que penan ciertas formas de expresión. Pero se sigue repitiendo.

El caso venezolano es ejemplar. Como comentamos hace semanas, la Asamblea Nacional Constituyente discute un proyecto del gobierno para penar con 12 a 15 años de prisión a quien fomente el odio, además de amenazar con el cierre de los medios o el bloqueo de las plataformas donde tal contenido exista. A los intensos cuestionamientos a la legitimidad de origen de la propuesta, se unen fuertes críticas al contenido normativo, que en conjunto aparecen menos como un intento de rechazo a las expresiones de odio y más como un intento de control del discurso público.

En un contexto político manchado por los eventos de los últimos años, Brasil también vio a sus legisladores incluir a la censura en su normativa. A propósito de un proyecto de ley sobre financiamento de propaganda electoral, a última hora se incluyó una disposición que obliga a los sitios de internet a suspender, sin orden judicial, los contenidos que calificaren como discurso de odio, diseminación de información falsa u ofensas dirigidas contra un partido político o un candidato. Ambas cámaras del Congreso federal aprobaron en cuestión de horas un abierto intento por facilitar la censura. La reacción crítica fue inmediata, y el presidente ya anunció el veto de la reforma.

Pero antes de que muriera la iniciativa en Brasil, un congresista paraguayo se “inspiró” en la propuesta brasileña para poner en discusión un proyecto que ordena identificar a los autores de discurso anónimo “ofensivo” en Paraguay, de forma tal que, solamente previa denuncia, los operadores deban “suspender inmediatamente cualquier acto ofensivo o difamatorio escrito de forma anónima en sus páginas contra partidos, movimientos o candidatos electorales”. Como explica TEDIC en detalle, se trata de un intento de censura sin consideración alguna por el estado actual de la regulación de las ofensas, de la proporcionalidad detrás del intento de remoción, de la necesidad de debido proceso, o de la redundancia en la penalización.

Aunque los contextos son diversos, y las condiciones de derechos humanos varían significativamente entre países, un elemento es común: quienes detentan cierto grado de poder político buscan utilizarlo para protegerse contra quienes lo cuestionan. El odio o la ofensa surgen como excusas poco veladas para un ejercicio arbitrario de la censura, poniendo límites igualmente arbitrarios al debate público. Ello conlleva serios riesgos para la democracia, allí donde las expresiones pueden ser tan fácilmente suprimidas.

El complejo panorama de la expresión en la red

Los problemas de las iniciativas legales que buscan censurar contenido en internet o acallar las voces críticas, no alteran un escenario de cuestionamiento constante al valor de la expresión en línea. Parte de ese cuestionamiento tiene algo de fundamento: no es difícil comprobar que internet está repleto de discurso de odio, homofobia, xenofobia, racismo y misoginia, por lo que parece tener sentido buscar la prevención del daño que ello produce.

En contextos de luchas políticas y campañas electorales (solamente durante el próximo año en Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Honduras, México y Venezuela), el problema está lejos de desaparecer, y adquiere una dimensión pública y colectiva distinta. Al discurso nocivo se suma la presencia de trolls y bots en América Latina, junto al debate actual sobre el uso de la capacidad de perfilamiento de las grandes compañías de internet para publicidad dirigida con fines de desinformar o desmovilizar a grupos enteros de la población. Grupos que incluyen a quienes por las profundas desigualdades existentes están ya más apartados de la participación política, y que abundan en nuestra región.

¿Cuál es, entonces, la respuesta a la existencia de discursos de odio, frente a la necesidad de libre expresión, especialmente allí donde la lucha política la hace más necesaria? Responsabilizar a los intermediarios o convertirlos en guardianes de la civilidad no parece una respuesta adecuada. Quitarles del todo un rol en la prevención de la violencia en línea es igualmente inadecuado frente al poder que hoy detentan sobre el discurso en línea.

Pero el extremo de requerir una censura expedita y total de expresiones que pueden ser válidas, o de exigir la desanonimización frente a discursos disidentes, significa no solamente una desproporción a nivel legislativo, sino una vulneración de los derechos fundamentales de las personas. A su vez, una afectación directa de la garantía que tales derechos representan para la deliberación democrática y la participación en las decisiones sobre el destino de cada nación. Conociendo las pautas que el sistema interamericano ha expresado para establecer restricciones legítimas, los últimos intentos de promover la censura y la autocensura representan una afrenta a las aspiraciones democráticas de América Latina.

Durante la última semana hemos visto, una vez más, que el Congreso de los Estados Unidos de América aprueba la extensión de tiempo de una de sus normas más controvertidas: la Sección 702 de la FISA Amendments Act, la ley que, en términos simples, es la base legal para el monitoreo de comunicaciones por las agencias de inteligencia estadounidenses.

En particular, la Sección 702 es la que permite recolectar llamadas, correos electrónicos, mensajes de texto y más, de personas no estadounidenses que son investigadas por tales agencias, y sin necesitar de una orden judicial. Es decir, es la ley que permitió, y permitirá por al menos seis años más, programas de espionaje como los develados por Edward Snowden en 2013.

La noticia es más que negativa. Cada ocasión que ha tenido el Congreso de EE. UU. de poner límites reales a la vigilancia, ha optado por modificar las reglas de forma tal que agencias como la NSA, la CIA o el FBI sigan operando, con bajísimos resguardos procedimentales y manteniendo un nivel importante de secretismo.

Más gravemente, se niega –otra vez– la privacidad de quienes se comunican con personas en los EE. UU., en nombre de la recolección de inteligencia. Colegas, amistades, familiares, compañeras de estudio y más, se vuelven así posibles focos de vigilancia. Y el constante tránsito de nuestras conversaciones, imágenes, videos y textos por servidores ubicados allí, los pone a disposición de esas agencias para ser leídos, estudiados y almacenados sin que lo sepamos. De paso, esto perjudica también a las personas dentro de los EE. UU., que por comunicarse hacia el extranjero pierden buena parte de sus garantías constitucionales mínimas, como una orden judicial.

Esto pudo haber cambiado, al menos en parte, en razón de la contingencia política: la impopularidad de Donald Trump parecía realinear las fuerzas políticas, en contra de posibles arbitrariedades de las agencias de inteligencia que forman parte del aparato gubernamental que dirige el presidente. Así fue como algunas reformas mínimas asomaron la cabeza en el Senado. No obstante, la votación para avanzar sin discutir reformas recibió apoyo de los supuestos opositores a Trump. La supuesta Resistencia no demostró ser tal al momento de resguardar los derechos de los ciudadanos estadounidenses; el resto del mundo, en tanto, sigue expuesto.

Cuatro años y medio después de las revelaciones de Snowden, y tras largos e intensos debates sobre los límites de la vigilancia estatal y las garantías mínimas que ella debe cumplir, parece ser que en las esferas de toma de decisiones sigue primando un concepto de seguridad que sacrifica derechos fundamentales, socavando aún más a la democracia y poniendo en entredicho el valor de sus instituciones. La intensa lucha de organizaciones de la sociedad civil en los EE. UU. se mantiene frente a una clase política inflexible y un complejo de instituciones de vigilancia que opera en casi total impunidad.

A pesar de lo lejano que parece este debate, que tanto nos afecta, quedan espacios de acción a nivel colectivo e individual. Las noticias de los debates políticos en los EE. UU. todavía dejan fuera el real alcance de la vigilancia a diario, una actividad velada, a menudo auxiliada por la infraestructura del capitalismo de la vigilancia. También queda fuera de nuestro conocimiento lo que las agencias de inteligencia hacen a diario dentro de nuestros países en sus actividades de vigilancia. Y es por ello que mantener la lucha a nivel local, exigiendo controles democráticos sobre las agencias de inteligencia y sobre la adquisición de tecnología de vigilancia, así como aprender a defenderse de esta, se vuelve hoy más importante que nunca.

El Congreso Nacional de Honduras comenzó a conocer esta semana de un proyecto de ley que busca regular “los actos de odio y discriminación en redes sociales e internet”, una breve iniciativa legislativa que contempla obligaciones para las plataformas de internet en relación con ciertos contenidos nocivos. Al proyecto se suma el anuncio de la creación de un Comité Nacional de Ciberseguridad que, entre otros, estaría encargado de recibir denuncias por actos de odio y noticias falsas.

El proyecto ha sido identificado rápidamente como una amenaza a la libertad de expresión, pues el texto del proyecto pretende una regulación de plataformas y sitios de internet que puede mover hacia la censura. Por una parte, se esgrimen nobles fines contra la discriminación y el odio en línea, estableciendo obligaciones de transparencia sobre las reclamaciones por tales conceptos. Por otra, se propone una peligrosa herramienta de control sobre el contenido ilícito o nocivo: el control sobre los intermediarios a los cuales se delega la función de interpretar el carácter de los contenidos.

¿“Ley mordaza”?

Desde su primer artículo, la propuesta legislativa se dirige a “las empresas proveedoras de servicios que funcionan a través de comunicaciones telemáticas, plataformas de Internet, o tecnologías de similar naturaleza … así como a los operadores y administradores de sitios Web”.

En tanto, su artículo 5º exige establecer un procedimiento para remover o bloquear el contenido “manifiestamente ilegal” –esto es, el referido ampliamente y sin precisión como “actos de discriminación, de odio, injurias, amenazas, la incitación a la violencia o a cometer un delito”– dentro de 24 horas desde recibido un reclamo o reporte, y en 72 horas para el contenido simplemente “ilegal”. Sobre los reclamos y reportes, se fija una obligación de informe trimestral para cada sitio. Las sanciones por incumplir no son de corte judicial sino administrativo, y van desde la multa hasta la suspensión y bloqueo del servicio.

Y sobre esto último, las preocupaciones tienen asidero. El combate a la violencia, la discriminación y el odio en las redes sociales es un problema con alcance global, con personas y grupos vulnerables particularmente expuestos. Sumado a la prevalencia de desórdenes de información en la forma de bots, trolls e información falsa, existe una presión sobre las plataformas de internet, especialmente las redes sociales, por reaccionar de forma oportuna y justa. El intenso poder que un puñado de empresas de internet tiene sobre el intercambio global de información y expresión implica responsabilidad sobre el impacto de sus acciones u omisiones como portadoras de esa expresión.

Sin embargo, el proyecto hondureño va más allá de los principios globales sobre la responsabilidad por los contenidos, al fijar duras sanciones para obligaciones poco claras sobre lo que constituye expresión ilícita. La noción defendida por los promotores del proyecto de que “no se regulan redes sociales”, ignora el efecto que reglas como estas tienen sobre las plataformas, convirtiéndolas a la vez en quienes juzgan la licitud de un contenido y cuyo actuar se encontrará condicionado por el hecho de que la no censura puede derivar en su suspensión de operación.

Una situación compleja

Los peligros para una internet libre están latentes y necesitamos estar alerta. Pero no podemos olvidar que esos peligros a menudo nacen y se materializan como expresión de condiciones políticas que así lo permiten. La regulación de las expresiones en línea en Honduras se produce en un contexto político álgido, de riesgo para la libertad de prensa, y un reciente proceso electoral marcado por las protestas y la violencia, donde las redes sociales digitales fueron quizás un factor importante en la movilización social.

En escenarios como este, hemos visto, el recurso al combate contra el discurso de odio aparece como una forma de controlar la expresión crítica. Se sigue con ello una peligrosa tendencia, que arriesga no solamente el funcionamiento de la red, sino el ejercicio de la democracia, especialmente en contextos donde más parece cuestionada su subsistencia como forma de gobierno. La libertad de expresión es precisamente una garantía para una sociedad democrática y plural; su restricción, en tanto, está sujeta a estrictos parámetros que no pierden su vigencia en internet.

La problemática tendencia regional

Tras la escalada de críticas por la rápida discusión que amenazaba con producirse en el Congreso Nacional, el proyecto no fue incluido en la agenda de discusión del martes 6 de febrero, con el propósito de socializar su contenido entre distintos interesados. No obstante, la marcha del proyecto prosigue, ahora como “Ley de Estrategia de Ciberseguridad Nacional y Prevención de Campañas de Odio y Discriminación en Redes Sociales”, cooptando así no solamente el combate al discurso de odio, sino también la tendencia de regulación de planes de ciberseguridad.

Más allá de ser un peligro para el funcionamiento de internet o para la libertad de expresión y su ejercicio, regulaciones como estas representan un peligro para el ejercicio de todo aquello que esta libertad permite: la crítica al poder, la organización social y, en último término, la democracia. El rechazo de algunas organizaciones de la sociedad civil da cuenta de ello y está en manos del Congreso de Honduras dar cuenta de esa preocupación.